Il TAR Milano ricorda l’orientamento del Consiglio di Stato secondo il quale, il pur indiscusso principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione, in quanto principio generale del procedimento di gara (necessariamente destinato, quindi, ad essere adattato alla specificità della fattispecie che venga di volta in volta in rilievo), deve essere inteso e applicato in coerenza con i concorrenti principi di ragionevolezza e proporzionalità, aventi rango non subordinato ai fini della disciplina (per gli aspetti non compiutamente regolamentati in via legislativa) del procedimento selettivo. Corollario di tale rilievo è che la pur accertata discontinuità nel possesso del requisito, tanto più laddove esso non appartenga all’ambito dei presupposti soggettivi di partecipazione legislativamente tipizzati, non è suscettibile di determinare l’esclusione del partecipante alla gara, quando – vuoi per la durata dell’interruzione, vuoi per altre ragioni – essa non abbia concretamente determinato alcun vulnus all’esigenza dell’Amministrazione di instaurare rapporti contrattuali con soggetti affidabili e qualificati.

Il TAR Milano ricorda che, in tema di esercizio del potere di revoca, si impone la valutazione dei presupposti del potere-dovere della pubblica amministrazione di valutazione globale del rapporto che lega l'atto agli interessi pubblici che vi confluiscono e la verifica del mutamento della situazione di fatto che caratterizza la fattispecie reale, da cui consegue anche la diversa valutazione dell'interesse pubblico originario, previa motivata comparazione di tutti gli elementi coinvolti. Il carattere relazionale del potere di autotutela si espone ad una valutazione comparativa di confronto tra l'interesse primario e le situazioni soggettive dei privati. La fenomenologia dell'autotutela si giustifica su ragioni di opportunità alla luce di sopravvenienze fattuali, tuttavia, esse di per sé non possono fondare un legittimo esercizio del potere di revoca, se non si traducono ad ogni modo in una valutazione di pubblico interesse, che rilevi come il provvedimento revocato non sia più attualmente idoneo allo scopo originario, tanto più che l'interesse pubblico sempre meno tiene conto nella sua dimensione astratta, sganciata dalla realtà empirica. Naturalmente è la motivazione del provvedimento a svelare l'analisi dei fatti compiuta dall'amministrazione al momento dell'adozione dell'atto, secondo quanto previsto dall'art. 3 della l. n. 241 del 1990.

Si segnala il Corso di perfezionamento e specializzazione in Diritto Amministrativo organizzato dall’Università Statale di Milano, il cui bando è qui allegato unitamente al decreto di proroga dei termini di iscrizione.

Il termine ultimo per l’iscrizione scadrà alle ore 23.59 di lunedì 6 maggio 2024.

Come indicato nel Bando di concorso, i candidati possono contattare per qualsiasi informazione relativa all'ammissione e all'iscrizione l’Ufficio Dottorati, Master e Corsi di perfezionamento delle Segreterie Studenti tramite la piattaforma online InformaStudenti, scegliendo la categoria Post Laurea > Corsi di Perfezionamento.

Il TAR Brescia ha dichiarato inammissibile un ricorso (avverso una nota della p.a. in risposta ad una richiesta di annullamento in autotutela di un precedente provvedimento di mancata concessione di una proroga e di revoca delle autorizzazioni), avente ad oggetto un atto meramente confermativo e, come tale, non impugnabile. A tale proposito è richiamata la distinzione tra atti di conferma in senso proprio e atti meramente confermativi (a seconda che l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi). Non è meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata. È invece meramente confermativo l’atto (in tal caso, non impugnabile), allorché l'Amministrazione si limiti a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione.

Secondo il TAR Milano, non può ritenersi ostativo alla partecipazione alla selezione di una gara avente a oggetto la direzione dei lavori della mandataria del R.T.P. aggiudicatario che, nel precedente segmento procedurale, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di progettazione definitiva ed esecutiva, ha svolto il ruolo di progettista dell’intervento, in quanto tale ruolo non è ricompreso nello spettro di applicazione dell’art. 67 del D. Lgs. n. 50 del 2016, riferendosi lo stesso soltanto a coloro che abbiano fornito la documentazione di cui all’art. 66, comma 2, o abbiano altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto.

Il TAR Milano ricorda che l’atto endoprocedimentale non è autonomamente impugnabile e va censurato solo unitamente all’atto conclusivo del procedimento, al quale è imputabile la lesione della sfera giuridica del destinatario dell'atto e sul quale si ripercuotono gli eventuali vizi degli atti preparatori. Così posta la regola generale secondo la quale l'atto endoprocedimentale non è autonomamente impugnabile, la possibilità di un'impugnazione anticipata è invece di carattere eccezionale e riconosciuta solo in rapporto a fattispecie particolari, ossia ad atti di natura vincolata idonei a conformare in maniera netta la determinazione conclusiva oppure in ragione di atti interlocutori che comportino un arresto procedimentale.

Il TAR Brescia (in un caso di diniego di una istanza di compatibilità ambientale ai sensi dell’art. 167, comma 5, d.lgs. n. 42/2004 per opere eseguite in difformità dell’autorizzazione paesaggistica in precedenza rilasciata) ha ricordato che il diniego di autorizzazione paesaggistica anche in sanatoria non può limitarsi a contenere valutazioni apodittiche e stereotipate, ma deve specificare le ragioni del rigetto dell'istanza ovvero esplicitare i motivi del contrasto tra le opere da realizzarsi e le ragioni di tutela dell'area interessata dall'apposizione del vincolo.

Secondo il TAR Milano la costruzione realizzata in un sedime diverso da quello indicato nel progetto approvato integra un'opera a sé stante, non riferibile, per la sua diversa ubicazione, all'opera autorizzata né con essa identificabile. Ricorre, dunque, l'ipotesi della variazione essenziale rispetto a quanto assentito dal provvedimento abilitativo, poiché lo spostamento del sito della costruzione da un luogo a un altro determina l’integrale alterazione della costruzione assentita, vale a dire un'opera sostanzialmente diversa, come tale abusiva, in quanto non legittimata dal titolo edilizio.

Il TAR Milano osserva che il contributo di costruzione gravante sul soggetto che intraprenda un’iniziativa edificatoria rappresenta una compartecipazione del privato alla spesa pubblica occorrente alla realizzazione delle opere di urbanizzazione. Più nello specifico, gli oneri di urbanizzazione, di natura latamente corrispettiva, hanno la funzione di compensare la collettività per il nuovo ulteriore carico urbanistico che si riversa sulla zona a causa della consentita attività edificatoria, mentre il costo di costruzione è stato configurato alla stregua di una prestazione di natura pubblica, determinata tenendo conto della produzione di ricchezza generata dallo sfruttamento del territorio, ovvero quale compartecipazione comunale all’incremento di valore della proprietà immobiliare del costruttore. Il contributo di costruzione è un corrispettivo di diritto pubblico, proprio per il fondamentale principio dell’onerosità del titolo edilizio e, come tale, benché esso non sia legato da un rigido vincolo di sinallagmaticità rispetto del rilascio del permesso di costruire, rientra anche, e coerentemente, nel novero delle prestazioni patrimoniali imposte di cui all’art. 23 della Costituzione. Attesa la natura non sinallagmatica e il regime interamente pubblicistico che connota il contributo de quo, la sua disciplina vincola anche il giudice, al quale è impedito di configurare autonomamente ipotesi di non debenza della specifica prestazione patrimoniale diverse da quelle autoritativamente individuate dal legislatore.

Il TAR Milano ritiene nulla e non inesistente la notifica effettuata all’Amministrazione statale intimata via pec alla rispettiva sede reale e non già all’Avvocatura dello Stato; rilevato che l’Amministrazione non si è costituita in giudizio e tenuto conto che a seguito della declaratoria di incostituzionalità parziale dell’art. 44, comma 4, c.p.a. pronunciata con sentenza n. 148 del 2021 – nella parte in cui limitava la possibilità di concedere al ricorrente un termine perentorio per rinnovare la notificazione del ricorso alla sola evenienza in cui, a fronte della relativa nullità e della mancata costituzione in giudizio del destinatario, il giudice “ritiene che l’esito negativo della notificazione dipenda da causa non imputabile al notificante” – il TAR assegna al ricorrente un termine perentorio per provvedere alla rinnovazione della notifica nulla, con impedimento di ogni decadenza.

Il TAR Brescia osserva che i lavori implicanti demolizione e ricostruzione di manufatti preesistenti, mentre in linea generale rientrano nel concetto di ristrutturazione edilizia anche qualora implichino modifica della sagoma e dei prospetti, nel caso di beni sottoposti a vincolo culturale o paesaggistico sono qualificabili come interventi di ristrutturazione edilizia soltanto a condizione che non comportino modifiche alla sagoma, ai prospetti, al sedime e alle caratteristiche planivolumetriche e tipologiche dell’edificio preesistente e non determinino incrementi volumetrici.

Il TAR Brescia ha riconosciuto la legittimazione ad impugnare la lex specialis di gara in capo ad un soggetto, non partecipante a tale gara, in quanto nella fattispecie – nella quale si contestava il mancato svolgimento di una procedura a evidenza pubblica in relazione ad un determinato servizio e la strutturazione stessa dell’appalto tale da rendere la partecipazione estremamente difficoltosa o impossibile – rientra tra le deroghe individuate dalla giurisprudenza alla regola generale secondo la quale, in materia di procedure a evidenza pubblica, la legittimazione ad impugnare gli atti di gara viene riconosciuta solamente ai soggetti che vi hanno partecipato.

Il TAR Milano condivide il principio secondo il quale le somme elargite in funzione della realizzazione di un’attività edilizia, essendo strettamente connesse al concreto esercizio della facoltà di costruire, non sono dovute in caso di rinuncia o di mancato utilizzo del titolo edificatorio; tale principio è applicabile anche alle prestazioni imposte assimilabili al contributo di costruzione, come la monetizzazione sostitutiva della cessione delle aree a standard. Aggiunge il TAR che la non corrispettività in senso stretto degli oneri assunti dal privato lottizzante in esecuzione di un Piano attuativo rispetto alle facoltà edificatorie allo stesso riconosciute – applicabile, di regola, in presenza della stipula di una convenzione urbanistica – rinviene un’eccezione allorquando il contenuto della pattuizione accessiva al predetto Piano attuativo individui una corrispondenza biunivoca tra l’obbligazione assunta dal privato e lo specifico intervento edilizio assentito, ovvero nel caso in cui si può ragionevolmente escludere che la comune intenzione delle parti, ricavabile dalla lettera della convenzione, fosse quella di considerare gli interventi urbanizzativi e la monetizzazione in maniera onnicomprensiva e forfettaria. Seppure in presenza della formale stipula di una convenzione, infatti, laddove la monetizzazione sia correlata (e prevista) soltanto in rapporto allo specifico titolo edilizio, con cui è verificabile la sussistenza di uno stretto collegamento, non vi sono ragioni per non applicare la regola originaria per cui, se lo ius aedificandi non è esercitato, quanto è stato versato per ottenerlo diviene oggettivamente indebito e va restituito.

Il TAR Brescia ricorda che, in materia di valutazione d'impatto ambientale, il c.d. screening di cui all’art. 19 D.lgs. 152/2006 svolge una funzione preliminare, in quanto volto a sondare l’incidenza del progetto sull’ambiente e sulla salute pubblica; se l'amministrazione ravvisa effettivamente una significatività della stessa in termini negativi, si impone il passaggio alla fase successiva della relativa procedura di VIA. Diversamente, è possibile pretermetterla, con risparmio di tempo e costi effettivi. Essa è qualificata come procedura preliminare alla V.I.A., dizione questa da intendere solo in senso cronologico, nel senso che lo screening è realizzato preventivamente, ma solo con riguardo a determinate tipologie di progetto rispetto alle quali alla valutazione vera e propria si arriva in via eventuale, in base cioè proprio all'esito in tal senso della verifica di assoggettabilità.

Il TAR Milano osserva che l'atto unilaterale d'obbligo si inserisce nella sequenza procedimentale destinata a sfociare nel provvedimento finale dell'amministrazione, in tal modo perdendo la sua connotazione di carattere privatistico e divenendo un elemento costitutivo della fattispecie complessa di natura autoritativa; esso pur appartenendo al più ampio "genus" degli atti negoziali e dispositivi coi quali il privato assume obbligazioni, si caratterizza per essere teleologicamente orientato al rilascio del titolo edilizio nel quale è destinato a confluire; non riveste un'autonoma efficacia negoziale, ma incide tramite la stessa sul provvedimento cui è intimamente collegato, tanto da divenirne un "elemento accidentale", mutuando la terminologia di cui alla nota sistematica civilistica che distingue tra "essentialia" e "accidentalia negotii"; stante il recepimento dell’atto unilaterale d’obbligo nel provvedimento con cui è stato rilasciato il titolo edilizio, non si ravvisa alcuna necessità di una sottoscrizione dell’atto stesso da parte dell’amministrazione e, in particolare, del Sindaco; la connotazione pubblicistica dell’atto unilaterale d'obbligo, servente ai fini del rilascio dei titoli edilizi, esclude, altresì, che possa porsi un problema di violazione degli artt. 1173 e 1987 c.c.; l’adempimento degli obblighi assunti con gli atti sopra richiamati condiziona la validità e l’efficacia dei titoli edilizi rilasciati e non grava unicamente in capo al titolare del titolo edilizio, ma altresì in capo ai suoi aventi causa: invero, per giurisprudenza consolidata, l'obbligazione assunta all'atto del rilascio del titolo edilizio di provvedere alla realizzazione delle opere di urbanizzazione ha natura di onere reale ovvero di obbligazione "propter rem" .

Il TAR Milano ricorda che in tema di verifica dei titoli di proprietà privata dei soggetti richiedenti un titolo edilizio, l’Amministrazione comunale è certamente chiamata allo svolgimento di un’attività istruttoria per accertare la sussistenza del titolo legittimante, anche se all’Ente pubblico spetta soltanto la verifica, in capo al richiedente, di un titolo sostanziale idoneo a costituire la posizione legittimante, senza alcuna ulteriore e minuziosa indagine che si estenda fino alla ricerca di eventuali fattori limitativi, preclusivi o estintivi del titolo di disponibilità dell’immobile, allegato da chi presenta istanza edilizia; il che spiega perché il permesso di costruire e in genere i titoli edilizi sono sempre rilasciati con la formula “fatti salvi i diritti dei terzi”.

Il TAR Milano osserva che la domanda di rilascio del permesso di costruire in deroga deve essere accompagnata da una bozza di convenzione la quale, per la sua eventuale approvazione, deve essere sottoposta alternativamente all’esame della giunta comunale o del consiglio comunale a seconda che quest’ultimo organo abbia o meno in precedenza adottato l’atto di indirizzo previsto dal settimo comma dell’art. 23-quater del d.P.R. n. 380 del 2001; risulta pertanto evidente che i dirigenti dei comuni non sono competenti ad esprimersi in materia essendo ogni valutazione come detto rimessa agli organi politici.

Il TAR Milano ribadisce che i Comuni risultano privi di potestà in materia di spandimento dei fanghi biologici in agricoltura, fatto salvo il potere di sanzionare la violazione delle disposizioni regolamentari preventivamente stabilite dalla Regione, ove queste si sostanzino in violazioni della normativa in materia di igiene. Naturalmente ciò non impedisce all’Ente comunale di applicare un eventuale divieto derivante da una diversa fonte normativa abilitata (ad esempio, di rango europeo o statale, oppure introdotta da un Ente Parco), laddove ne ricorrano i presupposti.

Si informa che l’evento formativo della Camera Amministrativa dell’Insubria del 19 aprile 2024 “Intelligenza artificiale, pubblica amministrazione e giudice amministrativo” (relatore Cons. dott. Anna Corrado) è differito all’8 novembre 2024, stessi orari e stessa modalità (Webinar).

IL TAR Milano osserva che il decorso del termine annuale senza alcuna iniziativa sollecitatoria da parte del soggetto che si assuma leso dall’attività edilizia oggetto di una SCIA comporta – oltre alla consumazione del potere dell’amministrazione di intervenire d’ufficio annullando i propri atti o inibendo le segnalazioni certificate di inizio attività – l’impossibilità per il privato di far valere l’interesse legittimo pretensivo all’esercizio dei poteri di controllo riservati all’ente locale, operando come una sorta di “decadenza” sul piano procedimentale. Al contrario, se il terzo interessato ha stimolato l’esercizio dei poteri di autotutela facenti capo all’ente locale entro il termine previsto dall’art. 21 nonies della legge n. 241/1990, l’estinzione dell’interesse pretensivo all’esercizio del controllo amministrativo e la decadenza dall’azione che a questo è correlata non decorre più per il segnalante, pur continuando a produrre gli effetti preclusivi insiti nella decadenza nei confronti di qualunque altro soggetto che sia rimasto inerte e, dunque, per la stessa amministrazione, secondo il medesimo meccanismo che governa il termine di decadenza nel ricorso proposto nell'ambito della giurisdizione generale di legittimità. Peraltro, non va dimenticato che laddove l’amministrazione si pronunci espressamente sulla sollecitazione del terzo interessato, il diniego di autotutela è trasfuso in un provvedimento con carattere direttamente lesivo della posizione del privato (e dell’interesse pretensivo che questo vanta), impugnabile negli ordinari termini di decadenza, così che, per tale via, il terzo medesimo può far valere in giudizio le proprie ragioni avverse.

Il TAR Milano, dopo aver ricordato che l’art. 7 del d.lgs n. 285/1992 stabilisce che la delimitazione delle aree pedonali e delle zone a traffico limitato può essere disposta dai comuni, con deliberazione della giunta, tenendo conto degli effetti del traffico sulla sicurezza della circolazione, sulla salute, sull'ordine pubblico, sul patrimonio ambientale e culturale e sul territorio e solo “in caso di urgenza il provvedimento potrà essere adottato con ordinanza del sindaco, ancorché di modifica o integrazione della deliberazione della giunta”, annulla un provvedimento dirigenziale che modifica sia l’estensione dell’area pedonale, sia le prescrizioni stabilite in precedenza dalla Giunta in punto individuazione dell’area pedonale, così esprimendo una valutazione discrezionale autonoma; la circostanza che il provvedimento incida sulla configurazione e sulle modalità di utilizzo dell’area pedonale esclude, infatti, che possa essere ricondotto alle competenze dirigenziali, trattandosi di un atto riservato alla Giunta comunale.

Il TAR Milano, su ricorso del Comune di Milano, ha annullato la delibera della Giunta regionale della Lombardia n. XI/2043 del 31 luglio 2019, con la quale, in attuazione dell'art. 148 quater, co. 4, l.r. 6/2010, sono stati forniti gli indirizzi regionali per l'individuazione di specifiche premialità a favore delle attività storiche e di tradizione ai fini del rilascio delle concessioni comunali sugli spazi demaniali, limitatamente alla parte in cui fissa, in via imperativa e puntuale, le specifiche premialità delle attività storiche e di tradizione da inserire nei bandi per l'assegnazione in concessione di spazi del demanio comunale, rilevando nella fattispecie una eccesiva compressione delle prerogative comunali in materia di gestione del beni pubblici e del commercio locali.

Il TAR Milano osserva che i provvedimenti limitativi della circolazione veicolare all'interno dei centri abitati sono espressione di scelte latamente discrezionali, che coprono un arco esteso di soluzioni possibili, che vanno contemperati secondo criteri di ragionevolezza la cui scelta è rimessa all'autorità competente e il cui sindacato va compiuto dal giudice amministrativo nei limiti della abnormità. Tuttavia in tema di modulazione della quantità e caratteristiche dimensionali degli autoveicoli circolanti e delle modalità spazio-temporali della circolazione, la stessa deve riguardare tutti gli operatori della categoria e in ogni caso non può contenere previsioni di favore per quelli che hanno sede nelle zone interessate dal divieto risultando intollerabile la salvaguardia di rendite di posizione, quale, in specie, quella degli operatori commerciali le cui imprese abbiano sede in un certo ambito territoriale o che siano destinatarie di deroghe da parte dei Comuni nei quali svolgono la propria attività (nella fattispecie, relativa alla strada statale Regina in provincia di Como, è stata ritenuta illegittima l’ordinanza nella parte in cui escludeva dalle limitazioni gli autobus appartenenti alle aziende che avevano sede legale e operativa nel territorio oggetto del divieto di transito).

Il TAR Milano precisa che la ratio dell’esenzione di cui all’art. 17, comma 3, lettera b), del TUE che prevede la gratuità degli interventi di ristrutturazione e di ampliamento, in misura non superiore al 20%, degli edifici unifamiliari, è quella di favorire gli edifici unifamiliari, quindi la piccola proprietà immobiliare, meritevole di un trattamento contributivo differenziato per agevolare interventi di ristrutturazione o di limitato ampliamento di unità immobiliari destinate al soddisfacimento dei bisogni abitativi di una famiglia; insomma si tratta di un’esenzione da contributo per finalità di carattere eminentemente sociale, per garantire una decorosa sistemazione abitativa.

Il TAR Milano richiama la giurisprudenza secondo la quale la valutazione degli interventi oggetto di istanza di sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 deve essere complessiva e globale, non potendosi ammettere la parcellizzazione degli abusi ai fini della loro regolarizzazione poiché la considerazione atomistica dei singoli interventi non consente di comprendere il nesso funzionale che li lega e, in definitiva, l'effettiva portata dell'operazione; deve, quindi, escludersi l’ammissibilità di sanatorie parziali o condizionate di opere abusive che abbiano dato luogo a un intervento unitario, giacché l’art. 36 cit. ha riguardo, appunto, all’intervento abusivo nella sua interezza e non alla singola opera abusiva. Dall’altro, non è consentito il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria subordinato alla realizzazione di lavori che consentano di rendere il manufatto conforme alla disciplina urbanistica vigente al momento della domanda o al momento della decisione. La sanatoria “condizionata”, o “con prescrizioni”, contraddice infatti sul piano logico la previsione di legge nella misura in cui contiene in sé la negazione della “doppia conformità”, e ad analoghe conclusioni deve pervenirsi qualora gli interventi volti a conformare gli abusi alla disciplina urbanistico-edilizia vengano apportati preliminarmente su iniziativa dello stesso richiedente il titolo in sanatoria, tanto più che le opere realizzate su manufatti abusivi partecipano della medesima natura di questi ultimi.

Il TAR Milano ricorda che l’acquisizione gratuita dell’opera abusiva e dell’area di sedime costituisce non una misura strumentale per consentire l’esecuzione della demolizione al Comune, bensì una sanzione autonoma che non può essere applicata nei confronti del proprietario estraneo al compimento dell’opera abusiva o che, essendone venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall’ordinamento; aggiunge poi che, per le ipotesi di contratti che attribuiscono il godimento del bene quale ad esempio la locazione, il proprietario-concedente, di fronte all’inadempimento dell’occupante, non può certo agire in via diretta e immediata nei confronti di quest’ultimo, essendo precluse al proprietario condotte materiali per riottenere la disponibilità del bene (anzi, simili comportamenti potrebbero configurare il reato di esercizio arbitrario delle proprie ragioni ai sensi degli articoli 392 e 393 c.p.).

Il TAR Milano condivide il principio giurisprudenziale secondo il quale le certificazioni relative alla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti alle gare pubbliche emanate dagli organi preposti si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono in alcun modo sindacarne il contenuto, non residuando alle stesse alcun potere valutativo sul contenuto o sui presupposti di tali atti, spettando in via esclusiva all’Agenzia delle entrate il compito di esprimere il giudizio sulla regolarità fiscale dei concorrenti e non disponendo la stazione appaltante di alcun potere di autonomo apprezzamento del contenuto delle certificazioni di regolarità tributaria, ciò al pari della valutazione circa la gravità o meno della infrazione previdenziale, riservata agli enti previdenziali. Aggiunge il TAR che il vincolo posto alle stazioni appaltanti di attenersi alle risultanze delle certificazioni rilasciate dagli Enti preposti risponde allo scopo di ridurre i possibili arbitrii nelle verifiche delle Amministrazioni aggiudicatrici, oltre che di garantire una maggiore certezza e speditezza delle procedure di affidamento.

Il TAR Brescia, nel respingere una censura inerente alla asserita illegittimità del decreto di occupazione d’urgenza per mancata comunicazione dell’atto di avvio del relativo procedimento, ha ricordato che, secondo consolidati principi giurisprudenziali, la comunicazione di avvio del procedimento di cui all'art. 7 l. n. 241/1990 è necessaria in relazione alla procedura di dichiarazione di pubblica utilità ma non in quella di occupazione d'urgenza; quest'ultima, infatti, presenta un carattere meramente attuativo dei provvedimenti presupposti (nel caso di specie, l’amministrazione comunale aveva comunicato alla società ricorrente l’avvio del procedimento espropriativo prima dell’adozione del progetto di fattibilità tecnica ed economica; non era quindi necessario ripetere tale comunicazione prima dell’adozione del decreto di occupazione di urgenza, peraltro in presenza di una interlocuzione procedimentale già pienamente dispiegatasi nella fase procedimentale).

Il TAR Milano ricorda che l’art. 24, comma 7, del D.Lgs. n. 50/2016 non introduce una causa automatica e insuperabile di esclusione a carico del progettista che cumuli anche la qualità di appaltatore, determinando esclusivamente un regime di inversione normativa dell’onere della prova. In aderenza ai principi di derivazione eurounitaria, pertanto, deve essere consentito al soggetto che si trovi nella situazione di incompatibilità descritta dalla succitata norma di dimostrare che, nel caso di specie, non vi è stata violazione della par condicio dei concorrenti nella formulazione delle offerte, non si rilevano asimmetrie informative tra gli operatori economici, non sussiste il rischio reale di vedere falsata la concorrenza nell’ambito della procedura e, dalla redazione del progetto a base di gara, non gli è derivato alcun vantaggio competitivo.

Il TAR Milano osserva che l’onere di provare l’esistenza del manufatto abusivo alla data ultima per beneficiare del condono incombe sull’interessato, poiché egli solo può fornire atti, documenti ed elementi probatori inconfutabili che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell’epoca dell’abuso. Al riguardo non è sufficiente la sola dichiarazione sostitutiva dell’atto notorio, la quale dev’essere supportata da ulteriori riscontri documentali, eventualmente indiziari, purché altamente probanti. In altri termini, l’onere di dare piena prova del completamento delle opere entro la data utile ai fini del condono grava per intero sulla parte privata: tale onere non può, in particolare, considerarsi soddisfatto attraverso l’allegazione, a sostegno delle proprie affermazioni, di documenti privi di adeguata portata dimostrativa, né tantomeno una simile produzione documentale potrebbe trasferire il suddetto onere in capo all’Amministrazione, gravandola della prova contraria. Nelle controversie in materia edilizia, i principi di prova oggettivi concernenti la collocazione dei manufatti tanto nello spazio, quanto nel tempo, si rinvengono nei ruderi, fondamenta, aerofotogrammetrie, mappe catastali, mentre la prova per testimoni è del tutto residuale.

Il TAR Brescia - in tema di formazione ed approvazione dello strumento urbanistico generale - osserva che le scelte effettuate dalla p.a. sono accompagnate da un'amplissima valutazione discrezionale per cui, nel merito, appaiono insindacabili e sono per ciò stesso attaccabili solo per errori di fatto, abnormità e irrazionalità delle stesse; in ragione di tale discrezionalità, l'Amministrazione non è tenuta a fornire apposita motivazione in ordine alle scelte operate nella sede di pianificazione del territorio comunale, se non richiamando le ragioni di carattere generale che giustificano l'impostazione del piano. Inoltre, nell’ambito del relativo procedimento, le osservazioni dei privati costituiscono un mero apporto collaborativo alla formazione degli strumenti urbanistici, il cui rigetto non richiede una dettagliata motivazione, essendo sufficiente che siano state esaminate e ritenute, in modo serio e ragionevole, in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano.

Osserva il TAR Milano che, a partire dalla pronuncia dell'Adunanza plenaria 8 gennaio 1986 n. 1, è pacifico in giurisprudenza il principio secondo il quale la P.A., in sede di rinnovazione di qualunque atto amministrativo annullato in via giurisdizionale, è chiamata a effettuare un nuovo apprezzamento delle esigenze da soddisfare, prendendo in debita considerazione anche i nuovi elementi di fatto e di diritto eventualmente sopravvenuti al provvedimento impugnato nelle more del giudizio; unico sbarramento temporale al potere - dovere delle amministrazioni di prendere in conto le sopravvenienze normative consiste nella notificazione della sentenza di accoglimento del ricorso passata in giudicato e della quale si deve dare esecuzione cristallizzando al momento della notificazione la regola del caso concreto, pur in presenza di nuove norme contrastanti, le quali restano inopponibili al vincitore in giudizio che chiede l'ottemperanza al giudicato.

Il TAR Milano osserva che il soccorso istruttorio ha la finalità di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte in violazione dei principi di immodificabilità e segretezza delle offerte stesse, di imparzialità e di par condicio delle imprese concorrenti. Per l'effetto, vanno ritenute ammissibili solo quelle integrazioni documentali che non riguardino elementi essenziali dell’offerta, con conseguente impossibilità di ammettere il soccorso istruttorio con riferimento a documenti afferenti all’offerta tecnica o all’offerta economica. Per sanare carenze riguardanti l’offerta tecnica e l’offerta economica, le stazioni appaltanti possono tutt’al più intervenire con il soccorso procedimentale il quale, a differenza del soccorso istruttorio, non consente l’integrazione documentale, ma consente al concorrente che ha formulato un’offerta incompleta di fornire informazioni e chiarimenti che permettano alla stessa stazione appaltante di reperire negli atti da lui già prodotti i dati che sarebbero stati evincibili dal documento mancante.

Il TAR Milano, appurato che la notifica del ricorso è stata effettuata a casella p.e.c. riportata nel registro INIPEC, ma non è andata a buon fine in quanto è stato generato l'avviso di mancata consegna per esaurimento dello spazio della casella di posta del ricevente, considera la notifica irrituale. Ritiene, quindi, che valorizzando sia le preminenti esigenze di tutela del diritto di difesa connesse all’effettiva conoscibilità degli atti, sia la sussistenza di uno specifico obbligo di diligenza in capo al mittente/notificante (che, con la ricezione della comunicazione di “casella piena”, ben potrebbe, e anzi dovrebbe, attivarsi per provvedere a notificare l’atto con le “modalità ordinarie”), sussista, ai sensi dell’art. 44, comma 4, c.p.a. come rimodulato dalla sent. C. cost. n. 148/21, il dovere del Giudice di fissare al ricorrente un termine perentorio per la rinnovazione della notifica con salvezza di ogni decadenza. Assegna, di conseguenza, un termine al ricorrente per l’esecuzione della rinnovazione della notifica (che potrà essere effettuata nuovamente via p.e.c. qualora vada a buon fine e dovrà, invece, essere rinnovata nelle modalità ordinarie, qualora si generi ancora l'avviso di mancata consegna per esaurimento dello spazio della casella di posta).

Il TAR Brescia, in materia di affidamenti sotto soglia, ricorda che il decreto legge n. 76/2020 non prevedeva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie. L’art. 36, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, invece, contemplava la facoltà, sempre percorribile, per la stazione appaltante di ricorrere alle procedure ordinarie. L’art. 48 del nuovo Codice dei contratti, invece, consente alle stazioni appaltanti, per gli appalti di lavoro sotto soglia, di utilizzare le procedure ordinarie sulla base di una specifica motivazione idonea a evidenziare le ragioni di sicura attrazione dell’interesse di operatori esteri. Il perimetro applicativo della norma, sotto il profilo procedimentale, va naturalmente contemperato con le fondamentali esigenze di semplificazione posta a base della riforma. Ciò consente di affermare che un siffatto onere motivazionale sussista esclusivamente nelle ipotesi di contratti sotto soglia caratterizzati, in base a valutazioni ed accertamenti compiuti dalla stessa autorità procedente, dalla sicura presenza di un interesse transfrontaliero.

Il TAR Milano ricorda che il permesso di costruire in deroga di cui all'art. 14 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 è un istituto di carattere eccezionale rispetto all'ordinario titolo edilizio e rappresenta l'espressione di un potere ampiamente discrezionale che si concretizza in una decisione di natura urbanistica, da cui trova giustificazione la necessità di una previa delibera del Consiglio comunale; in particolare, in tale procedimento il Consiglio comunale è chiamato ad operare una comparazione tra l'interesse pubblico al rispetto della pianificazione urbanistica e quello del privato ad attuare l'interesse costruttivo; peraltro, come ogni altra scelta pianificatoria, la valutazione di interesse pubblico della realizzazione di un intervento in deroga alle previsioni dello strumento urbanistico è espressione dell'ampia discrezionalità tecnica di cui l'Amministrazione dispone in materia e dalla quale discende la sua sindacabilità in sede giurisdizionale solo nei ristretti limiti costituiti dalla manifesta illogicità e dall'evidente travisamento dei fatti.

Il TAR Milano osserva che, a fronte della modificazione in corso di gara di un elemento essenziale della medesima, l’Amministrazione deve rendere pubblici i nuovi atti di gara con le stesse modalità con cui sono stati resi pubblici gli atti originari, vale a dire secondo le regole di agli articoli 71, 72 e 73 del codice applicabili ratione temporis. Infatti, una variazione sostanziale degli atti di gara equivale di fatto all’indizione di una nuova gara, con tutte le necessarie conseguenze, anche in tema di pubblicità degli atti. Ogni diversa soluzione si porrebbe in contrasto con i principi nazionali ed euro-unitari che presiedono alla contrattualistica pubblica, fra cui quelli di correttezza, libera concorrenza, non discriminazione e trasparenza di cui all’art. 30 dell’abrogato D.Lgs. n. 50 del 2016 e di cui agli articoli 2 (fiducia), 3 (accesso al mercato), 5 (buona fede e affidamento) e 10 (massima partecipazione), del vigente codice dei contratti pubblici, cioè il D.Lgs. n. 36 del 2023.

Il TAR Milano ricorda che la giurisprudenza ha chiarito che le caratteristiche tecniche della fornitura devono essere enucleate dalla P.A. in modo tale da favorire la più ampia partecipazione alla gara, ferma restando la necessità di soddisfare appieno le esigenze della Stazione appaltante. L'Amministrazione procedente, in sede di elaborazione della lex specialis della gara, dovrà pertanto evitare di inserire requisiti che in modo irragionevole restringano la platea dei concorrenti ammessi, individuando specifiche non rivolte al soddisfacimento di un effettivo bisogno, ma tendenti in via esclusiva a limitare ex ante gli interlocutori. Da questa giurisprudenza si ricava quindi che le stazioni appaltanti possono prevedere quali requisiti minimi della fornitura soltanto elementi del prodotto che siano effettivamente rispondenti al soddisfacimento di un suo bisogno. Ne consegue che, se manca il nesso funzionale fra requisito e bisogno effettivo, la previsione che impone il requisito a pena di esclusione deve considerarsi illegittima. Inoltre, anche quando la sussistenza di questo nesso funzionale sia sussistente e la stazione appaltante si sia quindi avvalsa della facoltà di definire direttamente le specifiche tecniche strumentali al soddisfacimento di un suo bisogno, deve comunque ammettersi la possibilità per l’operatore economico di provare, con ogni mezzo, che le soluzioni proposte, seppur non esattamente conformi alle previsioni della lex specialis, ottemperano in maniera equivalente ai requisiti prescritti.

Il TAR Milano ricorda che la giurisprudenza ha escluso che i parcheggi pertinenziali obbligatori possano essere realizzati in deroga agli strumenti urbanistici vigenti, per la semplice ragione che, se questa fosse stata l’intenzione del legislatore, la possibilità di deroga sarebbe stata inserita direttamente nell’art. 41-sexies della legge n. 1150 del 1942 - come modificato dall’art. 2 della l. n. 122 del 1989 - anziché in un'apposita disposizione, come quella dell’art. 9 della medesima l. n. 122 del 1989.

Il TAR Brescia precisa che la misura della rimessione in pristino ex art. 31, comma 2, del DPR 380/2001 è rafforzata dalla sanzione pecuniaria di cui al successivo comma 4-bis. Pur trattandosi di una sanzione pecuniaria, la sua funzione non si esaurisce nella fissazione del prezzo per la mancata demolizione, ma è rivolta al medesimo obiettivo dell’ordine di demolizione, ossia a ottenere il ripristino dello stato dei luoghi, creando un forte disincentivo ai comportamenti omissivi o inerti. Non può quindi operare l’attrazione nella competenza del giudice penale ex art. 24 della legge 689/1981, in quanto l’ordine di demolizione e la sanzione pecuniaria collegata a tale ordine costituiscono strumenti inscindibili a disposizione dell’amministrazione per reprimere l’utilizzazione impropria del territorio.

Sul BURL, Supplemento n. 9 del 1° marzo 2024, è pubblicata la legge regionale lombarda 27 febbraio 2024 n. 4 recante “Disposizioni sull’attuazione della disciplina regionale finalizzata alla riduzione del consumo del suolo. Modifiche all’articolo 5 della l.r. 31/2014 e all’articolo 10 bis della l.r. 12/2005”.

Il TAR Milano osserva che, come chiarito dalla giurisprudenza, il requisito “di punta” costituisce espressione della necessità di una qualifica funzionale indivisibile in capo all’operatore affidatario dell’appalto, attestante un’esperienza di particolare pregnanza nello specifico settore oggetto della gara. In merito il diritto dell’Unione consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi imposti dall’amministrazione aggiudicatrice, in conformità all’obiettivo dell’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile. È vero che non può escludersi a priori l’esistenza di servizi che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità, che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori, per cui l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe legittimamente esigere che il livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un’unica impresa, laddove siffatta esigenza sia connessa e proporzionata all’oggetto dell’appalto; tuttavia, tale ipotesi costituisce una situazione eccezionale, che non può assurgere a regola generale.

Il TAR Milano ricorda che, secondo costante giurisprudenza, il divieto di costruzione di opere dagli argini dei corsi d’acqua ha carattere legale, assoluto e inderogabile, essendo finalizzato ad assicurare non solo la possibilità di sfruttamento delle acque demaniali, ma anche il libero deflusso delle stesse, garantendo le operazioni di ripulitura e manutenzione ed impedendo le esondazioni delle acque; il divieto si applica poi anche ai casi in cui il corpo idrico sia stato coperto, poiché tale circostanza non fa venir meno le ragioni di tutela che presiedono al vincolo di inedificabilità assoluta operante nella fascia di rispetto di legge; la giurisprudenza ha infatti chiarito che i vincoli previsti dal R.D. n. 523 del 1904 sussistono anche per i corsi d’acqua tombinati, atteso che, a parte il caso che possano o meno essere riportati in qualsiasi momento allo stato precedente, anche per tali corsi d’acqua occorre consentire uno spazio di manovra, nel caso di necessarie attività di manutenzione e ripulitura delle condutture.

Il TAR Milano aderisce al recente orientamento giurisprudenziale secondo cui la conformità dell’intervento alla normativa urbanistica non costituisce condizione necessaria ai fini della formazione del silenzio-assenso sulla domanda di permesso di costruire. Sostiene questa giurisprudenza che la conformità dell’intervento alla normativa urbanistico edilizia costituisce requisito di validità del titolo tacito formatosi con il silenzio-assenso e non requisito di perfezionamento della fattispecie: il titolo edilizio si forma quindi per il solo decorso del tempo salva la possibilità per l’amministrazione, qualora accerti che l’intervento non sia conforme, di intervenire esercitando il potere di autotutela.

Secondo il TAR Milano è illegittima la disposizione del Piano Territoriale di Coordinamento di un Parco Regionale che ha stabilito che nel territorio di sua competenza, assoggettato perciò a vincolo paesaggistico ai sensi dell’art. 142, comma 1, lettera f), del d.lgs. n. 42 del 2004, le stazioni radio base possono essere collocate solo in specifiche aree individuate da apposito regolamento; tale disposizione introduce un evidente divieto generalizzato che esime il Parco dal dovere di compiere valutazioni concrete finalizzate a stabilire volta per volta se l’impianto oggetto della specifica istanza sia o meno compatibile con l’interesse sotteso al vincolo che esso è chiamato a tutelare.

Secondo il TAR Milano, in base all’art. 36, primo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001, l’accertamento di conformità può essere ottenuto fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, e 34, comma 1, dello stesso d.P.R. e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative; questa norma indica termini di natura perentoria che ostano all’accoglimento delle istanze presentate tardivamente; da ciò consegue che, in caso di interventi di ristrutturazione edilizia eseguiti in assenza di titolo, l’accertamento di conformità non può essere ottenuto dopo che sia decorso il termine assegnato per il ripristino ai sensi del citato art. 33, primo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001.

Il TAR Milano precisa che non sussiste un obbligo di ripubblicazione del piano urbanistico, se non a fronte di modifiche che comportano una rielaborazione complessiva dello strumento di pianificazione territoriale, ovvero laddove si apportino mutamenti così rilevanti da determinare un cambiamento radicale delle caratteristiche essenziali del Piano e dei criteri che presiedono alla sua impostazione. Ciò è confermato dalla possibilità di introdurre modifiche d’ufficio in sede di approvazione del Piano che si distinguono in modifiche “obbligatorie” (in quanto indispensabili per assicurare il rispetto delle previsioni del Piano territoriale di coordinamento, la razionale sistemazione delle opere e degli impianti di interesse dello Stato, la tutela del paesaggio e dei complessi storici, monumentali, ambientali e archeologici, l’adozione di standard urbanistici minimi), in modifiche “facoltative” (consistenti in innovazioni non sostanziali) e modifiche “concordate” (conseguenti all’accoglimento di osservazioni presentate al Piano e accettate dal Comune).

Il TAR Milano ricorda che l’esatta qualificazione di un provvedimento amministrativo va effettuata tenendo conto del suo effettivo contenuto e della sua causa, anche a prescindere dal nomen iuris formalmente attribuito dall’Amministrazione, con la conseguenza che l’apparenza derivante da una terminologia eventualmente imprecisa o impropria, utilizzata nella formulazione testuale dell’atto stesso, non è vincolante, né può prevalere sulla sostanza e neppure determina di per sé un vizio di legittimità dell’atto, purché ovviamente sussistano i presupposti formali e sostanziali corrispondenti al potere effettivamente esercitato.

La Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 83 della legge della Regione Lombardia 11 marzo 2005, n. 12, limitatamente alle parole «e, comunque, in misura non inferiore all’ottanta per cento del costo teorico di realizzazione delle opere e/o lavori abusivi desumibile dal relativo computo metrico estimativo e dai prezzi unitari risultanti dai listini della Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura della provincia, in ogni caso, con la sanzione minima di cinquecento euro».

Osserva la Corte che la quantificazione della sanzione, in caso di assenza di danno ambientale, nella misura non inferiore all’ottanta per cento del costo teorico di costruzione «delle opere e/o lavori abusivi», con il minimo inderogabile di cinquecento euro, non è prevista dalla disciplina adottata dallo Stato nell’esercizio della sua competenza legislativa esclusiva; in particolare, non è prevista dall’art. 167 cod. beni culturali.

Il TAR Milano ricorda l’orientamento secondo il quale l’urbanistica e il correlativo esercizio del potere di pianificazione vanno intesi in funzione dello sviluppo complessivo e armonico del territorio; sviluppo che deve tenere conto sia delle potenzialità edificatorie dei suoli in relazione alle effettive esigenze di abitazione della comunità e alle concrete vocazioni dei luoghi, sia di valori ambientali e paesaggistici, sia di esigenze di tutela della salute e quindi della vita salubre degli abitanti, sia delle esigenze economico - sociali della comunità radicata sul territorio, sia, in definitiva, del modello di sviluppo che si intende imprimere ai luoghi stessi, in considerazione della loro storia, tradizione, ubicazione e di una riflessione “de futuro” sulla propria stessa essenza, svolta dalla comunità medesima e, prima ancora, attraverso la partecipazione dei cittadini al procedimento pianificatorio, sino al punto di ritenere legittima la scelta pianificatoria della c.d. “opzione zero”, a seguito della quale lo strumento urbanistico non consente più, de futuro, l’ulteriore consumo di suolo.

Si allegano le slide illustrate dal prof. Emanuele Boscolo nel convegno tenutosi il 16 febbraio 2024 a Verona, presso l'Accademia di agricoltura, scienze e lettere, dal titolo: "La valutazione ambientale strategica in Lombardia e Veneto: esperienze a confronto".

Il TAR Milano ricorda che nello spettro morfologico delle clausole escludenti enucleate dalla giurisprudenza dell’Adunanza plenaria, con conseguente onere di impugnazione immediata del bando di gara, sono figurate a pieno titolo, inter alia, clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile, disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta e condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente.

Il TAR Milano osserva che la legittimità della revoca del rapporto concessorio debba essere apprezzata nei termini imposti, in prospettiva revisionale dei rapporti di durata, dall’art. 21 quinquies della l. n. 241/1990 (integrato dal principio di leale cooperazione: cfr. art. 1, comma 2 bis), il quale aggancia il rilievo (potenzialmente ostativo o preclusivo) dell’affidamento del concessionario alla alternativa circostanza: a) che, sotto il profilo assiologico, non emergano né si evidenzino, a sostegno della revoca, motivi sopravvenuti in grado di sintetizzare e valorizzare il pubblico interesse alla immutazione degli assetti; b) che, sotto il profilo fattuale, il mutamento della situazione, assunto a fondamento della determinazione rimotiva, non appaia già prevedibile al momento della iniziale instaurazione del rapporto; c) che la decisione sopravvenuta non appaia, come tale, imprevedibile nel quadro della concreta dinamica evolutiva dei rapporti tra le parti.

Il TAR Milano ricorda come la giurisprudenza, con riferimento all’ipotesi in cui sia stato superato il limite massimo di pagine per la redazione della relazione tecnica, ha collegato l’esclusione dalla gara alla puntuale prova dell’effettiva rilevanza a fini valutativi degli elementi contestati, cioè del vantaggio conseguito da un concorrente in danno degli altri per effetto dell’eccedenza dimensionale dell’offerta, nella specie per effetto dell’inserimento di collegamenti multimediali inseriti in corpo testo.

Il TAR Milano osserva che la verificazione (e/o la consulenza tecnica d’ufficio) non può sopperire alle carenze probatorie riferibili alle parti del processo, ma ha l’esclusiva finalità di chiarire eventuali dubbi discendenti da elementi ritualmente introdotti in giudizio e non del tutto incontroversi nella loro portata. Essa, infatti, costituisce non già un mezzo di prova, ma al più di ricerca della prova, avente la funzione di fornire al giudice i necessari elementi di valutazione quando la complessità sul piano tecnico-specialistico dei fatti di causa impedisca una compiuta comprensione, ma non già la funzione di esonerare la parte dagli oneri probatori sulla stessa gravanti.

Il TAR Milano annulla una prescrizione delle Norme Tecniche di Attuazione del Piano Particolareggiato di Attuazione di un Parco che stabilisce che, in caso sia proposta istanza di installazione di una stazione radio base da localizzarsi al di fuori del perimetro del bosco ovvero che non comporti la trasformazione del bosco stesso, l’operatore richiedente è tenuto ad attuare un piano di miglioria forestale da eseguire su una superficie di raggio pari ad una volta e mezza l’altezza dell’impianto; ovvero, in caso di indisponibilità dell’area necessaria, ad erogare una somma corrispondente alla triplicazione del Valore Agricolo Medio, oltre al costo di miglioria forestale e alla sua manutenzione per il quinquennio successivo. Al riguardo il TAR osserva che, non solo nessuna norma di rango primario consente ai comuni di imporre le sopra descritte prestazioni agli operatori che propongono istanza di autorizzazione per la realizzazione di stazioni radio base, ma addirittura l’art. 54, primo comma, del d.lgs. n. 259 del 2003 vieta espressamente la possibilità di imporre ai suddetti operatori qualsiasi onere diverso da quelli previsti dallo stesso decreto ovvero da quelli eventualmente dovuti per l’occupazione di aree pubbliche.

Il Consiglio di Stato, in riforma alla sentenza del TAR Milano, sez. III, n. 1679 del 2021, osserva che, in via generale, il sindacato giurisdizionale in ambito di discrezionalità tecnica si estende al controllo intrinseco degli apprezzamenti tecnici e specialistici dell'amministrazione, sulla attendibilità, coerenza e correttezza degli esiti, rispetto ai fatti accertati ed alle norme di riferimento attributive di potere. Applicando tali coordinate alla materia dei beni culturali e al caso di specie, il Consiglio di Stato ha annullato il decreto di dichiarazione di interesse culturale imposto dalla Soprintendenza su un bene immobile e, in particolare, ha accolto i motivi di difetto di istruttoria e conseguente carenza di motivazione, per la mancata ricognizione dei luoghi e la mancata valutazione delle obiezioni dell'interessato circa la possibilità di conservazione e valorizzazione dell’immobile (in stato di abbandono e fatiscente), tenuto conto altresì dell’inidoneità della relazione storico-artistica - contenente affermazioni “stereotipate” - a descrivere la singolarità del bene e l’insufficienza della mera valenza documentaria.

Il TAR Milano ricorda che, secondo pacifico principio giurisprudenziale, la piena conoscenza, ai fini della decorrenza del termine per l'impugnazione di un titolo edilizio, deve essere individuata con riguardo alla data di inizio dei lavori, nel caso in cui si sostenga l'insussistenza dei presupposti per avviare l'attività edilizia sull'area interessata; si ha, invece, riguardo alla data di completamento degli stessi ovvero a quella in cui si renda comunque palese, in relazione al grado di avanzamento degli stessi, l'esatta dimensione, la consistenza e la finalità del manufatto in costruzione, nel caso in cui si contestino le modalità di esercizio dell'attività edilizia.

Il TAR Milano ritiene che il principio secondo il quale le infrastrutture per impianti radiotelefonici, essendo equiparate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria, sono compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica non possa valere per i vincoli urbanistici impressi su specifiche aree. Mentre la destinazione urbanistica della zona omogena, data la vastità della medesima, non viene compromessa dall’insediamento in essa di alcune infrastrutture per impianti radiotelefonici, può invece risultare compromessa, in caso di insediamento di tali opere, la funzione assegnata alla singola area dal vincolo urbanistico: si pensi al caso di infrastruttura per impianti radiotelefonici costruita su area assoggettata a vicolo espropriativo che renda impossibile la realizzazione dell’opera pubblica programmata. Non è, quindi, possibile ritenere che l’art. 86, comma 3, del d.lgs. n. 259 del 2003 consenta di insediare infrastrutture per impianti radiotelefonici in aree interessate da uno specifico vincolo quando tale insediamento abbia l’effetto di rendere impossibile l’assolvimento della funzione con esso assegnata.

Il TAR Brescia, esaminando una censura tesa a far valere una asserita insufficienza dei corsi di recupero organizzati dalla scuola per consentire allo studente l’effettivo recupero delle materie insufficienti, richiama i principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui l'incompleta, carente od omessa attivazione dei corsi di recupero da parte della scuola, in violazione dell'art. 11, comma 2, d.lgs. n. 59 del 2004, non incidono sulla legittimità e sull'autonomia del giudizio finale di non ammissione di un alunno che si basa sull'insufficiente rendimento scolastico e, quindi, sulla non adeguata preparazione e maturazione per accedere alla successiva fase degli studi.

Il TAR Milano, esaminando una censura con la quale un soggetto non sono operatore del settore dei lavori pubblici deduce la violazione del codice dei contratti pubblici in riferimento alla realizzazione delle opere di urbanizzazione non direttamente funzionali ad un piano attuativo, ritiene la doglianza inammissibile per carenza di legittimazione, in quanto l’asserita violazione della normativa in materia di evidenza pubblica, per omesso svolgimento della procedura di gara per individuare gli esecutori delle opere di urbanizzazione, non può essere fatta valere da soggetti che non sono operatori del settore e che, soli, possono essere lesi nella loro posizione giuridica, scaturendo nei confronti degli altri consociati un pregiudizio di mero fatto.

Il TAR Milano condivide il principio giurisprudenziale secondo cui al fine di scongiurare l’esclusione dalla gara d’appalto, il partecipante che intenda avvalersi della clausola di equivalenza ha l’onere di dimostrare già nella propria offerta l’equivalenza tra i servizi o tra i prodotti, non potendo pretendere che tale accertamento sia compiuto d’ufficio dalla stazione appaltante o, addirittura, che sia demandato alla sede giudiziaria una volta impugnato l’esito della gara.

A seguito di una richiesta di una associazione religiosa di poter adibire a luogo di culto la propria sede con destinazione terziario-direzionale, rigettata dal Comune in ragione delle norme del PGT che escludono nelle zone produttive e commerciali le attrezzature religiose, il TAR Brescia osserva che il mutamento di destinazione d’uso potrà essere esclusivamente subordinato a tre condizioni: (a) il rilascio di un permesso di costruire (v. art. 52, comma 3-bis, della LR 12/2005); (b) la stipula con il Comune di una convenzione a fini urbanistici (v. art. 70, comma 2-ter, della LR 12/2005); (c) l’accertamento della compatibilità urbanistica (v. art. 9, comma 15, della LR 12/2005). Il rilascio del permesso di costruire non presuppone più una previsione nel PGT che localizzi le singole strutture religiose. Sarà necessaria una valutazione di compatibilità urbanistica allo scopo di accertare l’equivalenza tra il luogo di culto e le destinazioni di zona esplicitamente ammesse o equivalenti.

Il TAR Milano precisa che il secondo comma dell’art. 18 della legge n. 157 del 1992 autorizza le regioni ad approvare un calendario venatorio regionale che può modificare i periodi di caccia previsti dal primo comma della stessa norma, previa acquisizione di un parere di ISPRA, dal quale ci si può discostare con adeguata motivazione. ISPRA opera, dunque, come organo di consulenza tecnico-scientifica delle regioni chiamato a verificare la compatibilità tra le previsioni del calendario e le esigenze di tutela della fauna selvatica. Considerata la natura tecnico-scientifica del parere emanato, le regioni, per potersi discostare da esso, debbono opporre a loro volta dati scientifici, riguardanti la ricognizione delle popolazioni faunistiche, in grado di dimostrare l’inattendibilità delle conclusioni di ISPRA. Non è invece possibile giungere a conclusioni diverse formulando contestazioni generiche dei dati utilizzati dalla stessa ISPRA oppure scaturenti da una loro diversa interpretazione, potendosi al più ipotizzare in questo caso una eventuale interlocuzione della Regione con l’Istituto al fine di ottenere correttivi del parere.

Il TAR Milano esclude che la previsione di un diritto di prelazione a favore di un promotore di una procedura di partenariato costituisca una violazione del principio di stretta interpretazione delle norme eccezionali e della riserva legislativa statale in materia di concorrenza (art. 117, comma 2, lett. m) Cost.), in quanto si tratta di uno schema già conosciuto dal legislatore che riconosce la legittimità di una posizione “speciale” di un concorrente che oltre a partecipare alla gara si accolla anche la fase ideativa della stessa (fattispecie relativa a una procedura di sponsorizzazione tecnica).

Il TAR Milano osserva che per procedere all’interpretazione di una clausola di una convenzione urbanistica vanno applicati i criteri di ermeneutica contrattuale di cui agli artt. 1362 e ss. cod. civ., i quali, oltre che per l’interpretazione dei contratti, degli atti unilaterali (in quanto compatibili, ai sensi dell’art. 1324 cod. civ.), dei provvedimenti amministrativi (nei limiti della compatibilità), devono applicarsi anche agli accordi di cui all’art. 11 della legge n. 241 del 1990, in ragione del richiamo, da parte del comma 2 della suddetta disposizione, ai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti per quanto compatibili. Il primo e principale strumento di interpretazione della convenzione è il senso letterale delle parole e delle espressioni utilizzate, da verificarsi alla luce dell’intero contesto, ponendo le singole clausole in correlazione tra loro ai sensi dell’art. 1363 cod. civ. in quanto per senso letterale delle parole va intesa tutta la formulazione letterale della dichiarazione negoziale. Il giudice deve in proposito fare applicazione altresì degli ulteriori criteri dell’interpretazione funzionale (art. 1369 cod. civ.) e dell’interpretazione secondo buona fede o correttezza (art. 1366 cod. civ.), quali primari criteri di interpretazione soggettiva (e non già oggettiva) del negozio, il primo essendo volto a consentire di accertarne il significato in coerenza con la relativa ragione pratica o causa concreta, il secondo consentendo di escludere interpretazioni cavillose delle espressioni letterali contenute nelle clausole negoziali deponenti per un significato in contrasto con la ragione pratica o causa del negozio.

Si informa che il 16 febbraio 2024, con inizio alle ore 14:30, si terrà a Verona, presso l'Accademia di agricoltura, scienze e lettere di Verona Via Leoncino 6, il convegno dal titolo: La valutazione ambientale strategica in Lombardia e Veneto: esperienze a confronto.

Il TAR Milano ribadisce che l’eventuale assenza di responsabilità dell’attuale proprietario nella realizzazione delle opere non dimostra alcunché in ordine alla attuale indisponibilità del bene e alla materiale impossibilità di provvedere alla rimozione delle opere; peraltro, l’assenza di responsabilità rileverebbe non nell’attuale fase (di opposizione all’ordinanza di demolizione, correttamente rivolta nei confronti dell’attuale proprietario dell’area), bensì nell’eventuale fase successiva di accertamento dell’inottemperanza e acquisizione dell’area al patrimonio comunale.

Il TAR Milano precisa che, in sede di verifica di assoggettabilità di un progetto alla VIA, l’Autorità competente deve considerare sia il cumulo con gli altri progetti autorizzati o approvati sia la c.d. opzione zero.

Il TAR Milano ricorda che, in base al principio del favor partecipationis che connota le procedure concorsuali e impedisce limitazioni artificiose alla concorrenza, nel caso in cui non ci si trovi al cospetto di clausole di portata chiara e inequivoca, si deve sempre procedere a una interpretazione che favorisca la massima partecipazione alle gare pubbliche a tutela del principio di concorrenza: più nello specifico, non può essere disposta l’esclusione da una gara in base a una disposizione di non univoca interpretazione, visto che, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis, di cui una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e una tale da consentire la permanenza del concorrente, non può legittimamente aderirsi all’opzione che comporterebbe l’esclusione dalla gara.

Il TAR Milano ricorda che in presenza di vizi accertati di un atto amministrativo presupposto deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l’annullamento dell’atto presupposto si estende automaticamente a quello consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato (o annullato d’ufficio), mentre nel secondo l’atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata e, pertanto, resta efficace ove non impugnato nel termine di rito (o non annullato d’ufficio). L’effetto caducante, che per la sua forza dirompente ha natura eccezionale, ricorre nella sola evenienza in cui il provvedimento successivo venga a porsi nell’ambito della medesima sequenza procedimentale dell’atto anteriore, quale sua inevitabile conseguenza e senza ulteriori valutazioni della pubblica amministrazione. Facendo applicazione dei suddetti principi generali alla materia dell’urbanistica e dell’edilizia, può ritenersi, secondo il TAR, che il permesso di costruire si collochi entro un procedimento amministrativo differente, seppur collegato, rispetto a quello di approvazione del piano particolareggiato presupposto e che, quindi, non possa qualificarsi rispetto a quest’ultimo alla stregua di un atto meramente consequenziale, come tale suscettibile di perdere ipso iure validità o efficacia in seguito all’annullamento del primo. In definitiva, non è configurabile un’automatica caducazione del permesso di costruire, quale conseguenza dell’annullamento del piano sulla cui base è stato rilasciato, trattandosi di atti collocati in sequenze procedimentali differenti.

Il TAR Brescia ricorda che la distinzione tra atti di conferma in senso proprio e atti meramente confermativi viene ravvisata, in giurisprudenza, nella circostanza che l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi, escludendosi che possa considerarsi meramente confermativo, rispetto ad un atto precedente, l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata (nel caso di specie, il ricorso è stato considerato ammissibile, perché l'impugnato diniego di autorizzazione all'installazione di una stazione radio base per telefonia mobile non è stato qualificato come atto meramente confermativo del precedente diniego, essendo stato adottato in relazione ad un progetto diverso dal precedente, contemplante una diversa allocazione dell’impianto, e avendo implicato lo svolgimento di una rinnovata attività istruttoria, svolta in conferenza dei servizi con l’intervento di tutte le autorità interessate).

Il TAR Brescia ricorda che la giurisprudenza è costante nel ritenere che le opere di urbanizzazione primaria (come sono considerate le infrastrutture per le telecomunicazioni) risultano in generale compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica e, dunque, con ogni zona del territorio comunale, sottolineando che le disposizioni di cui agli artt. 44 e segg. del d.lgs. n. 259/2003 hanno evidenziato il principio della necessaria capillarità della localizzazione degli impianti relativi a infrastrutture di reti pubbliche di comunicazioni; per conseguenza è precluso alle amministrazioni comunali introdurre nei piani regolatori e negli altri strumenti pianificatori - regolamento comunale per gli impianti - divieti o limitazioni generalizzati o, comunque, estesi a intere zone comunali con l’effetto di non assicurare i livelli essenziali delle prestazioni che l’Amministrazione è tenuta a garantire su tutto il territorio nazionale.

Il TAR Brescia precisa che le categorie della conformità urbanistica e della compatibilità paesistica devono rimanere distinte. Non tutti i volumi rilevanti sotto il profilo urbanistico incidono sul vincolo paesistico, e viceversa possono essere impattanti sotto il profilo paesistico anche volumi irrilevanti ai fini urbanistici. Per stabilire la conformità urbanistica si deve accertare se siano stati spesi diritti edificatori esistenti, mentre sotto il profilo paesistico si valuta se la volumetria derivante dall’utilizzazione di diritti edificatori esistenti o inesistenti comporti disturbo alla percezione dello scenario tutelato. Ne consegue che qualora la sopraelevazione abusiva si possa osservare principalmente da aree private, e sia diluita nel contesto edificato senza introdurre alterazioni fuori scala o elementi architettonici incongrui, la demolizione sarebbe una sanzione sproporzionata, in quanto non necessaria a ricostituire l’integrità del vincolo paesistico.

Il TAR Brescia, in materia di pianificazione urbanistica, ricorda che, se è vero che la pianificazione comunale intercetta anche interessi diversi da quelli urbanistici, è essenziale che le prescrizioni di tutela di siffatti interessi, richiamate dagli strumenti urbanistici e limitative dello jus aedificandi, siano sottoposte ad una rigorosa interpretazione, che precluda all’interprete l’utilizzo di canoni ermeneutici estensivi, analogici e teleologici che possano estendere la portata precettiva ad ambiti non direttamente richiamati dal significato letterale e non completamente coerenti con le funzioni, con le categorie e i nuclei concettuali propri della disciplina urbanistica ed edilizia. Diversamente, l’interpretazione di tali norme presterebbe il fianco ad incerte e arbitrarie applicazioni.

In materia di bonifica di siti inquinati, il TAR Brescia respinge un'eccezione di carenza di legittimazione passiva; eccezione secondo la quale ogni attività svolta dall’ex amministratore di una società sarebbe imputabile esclusivamente alle persone giuridiche per conto delle quali egli agiva (principio di immedesimazione organica). Secondo il TAR occorre dissentire da una simile impostazione e alle conseguenze agevolmente intuibili, derivanti dall’estrema facilità di cancellazioni "di comodo" dal registro delle imprese, con conseguente irresponsabilità per eventuali illeciti posti in essere nell'interesse o a vantaggio degli enti; inoltre, a non convincere è la giustificazione su cui poggia il riferito ragionamento, cioè il parallelo tra l’estinzione dell'ente e la morte della persona fisica. Aggiunge il TAR che sulla questione è intervenuta una recente pronuncia della Cass. pen. (Sez. IV,17 marzo 2022, n. 9006) che ha affermato che “la cancellazione della società può certamente porre un problema di soddisfacimento del relativo credito ma non pone un problema di accertamento della responsabilità dell'ente per fatti anteriori alla sua cancellazione, responsabilità che nessuna norma autorizza a ritenere destinata a scomparire per effetto della cancellazione dell'ente stesso”. La stessa sentenza ha inoltre sottolineato, da un lato, che quando il legislatore ha voluto introdurre cause di estinzione della responsabilità da reato degli enti lo ha fatto in maniera esplicita; dall’altro, che avendo le Sezioni unite penali (SS.UU., n. 11170 del 25/09/2014) affermato il principio di diritto secondo cui “il fallimento della persona giuridica non determina l’estinzione dell’illecito previsto dal d.lgs. n. 231 del 2001”, sarebbe incomprensibile la ratio di un diverso trattamento della cancellazione della società tale da far venir meno l’illecito amministrativo contestato all’ente, rispetto al caso di dichiarazione di fallimento, allorché è expressis verbis prevista la esclusione dell'effetto estintivo.

Il TAR Brescia, rifacendosi a un suo precedente, afferma che una piscina interrata costituisce una nuova costruzione assoggettata al permesso di costruire e non è qualificabile in termini di pertinenza dell’edificio principale in ragione della significativa trasformazione del territorio, giacché la piscina, in considerazione della sua consistenza modificativa dell'assetto del territorio, rappresenta una nuova costruzione e non può essere ricompresa tra gli interventi di manutenzione straordinaria o minori, di cui all'art. 37 del D.P.R. n. 380 del 2001.

Il TAR Milano precisa che è illegittima la determina di assoggettabilità a VAS adottata dall’Autorità procedente e non dall’Autorità competente, come richiesto, invece, dall’art. 4, comma 3 quater, della L.R. n. 12/2005. Aggiunge che non è sufficiente per integrare gli estremi della ratifica che l’Autorità competente vi abbia dato seguito di fatto, senza alcuna contestazione. Rileva il Collegio che l’atto amministrativo di ratifica, che comporta la sanatoria del vizio di incompetenza relativa postula: a) l'esternazione delle “ragioni di interesse pubblico” giustificatrici del potere di sostituzione, esternazione intesa a far percepire se, nell'emendare il vizio di incompetenza dell'organo privo di legittimazione, l'organo a legittimazione naturale all'adozione dell'atto l'abbia ratificato sotto la spinta di effettive esigenze a valenza pubblicistica; b) la menzione dell'atto da convalidare; c) l'indicazione del vizio che lo inficia; d) una chiara manifestazione della volontà di eliminare il vizio (animus convalidandi); e) la produzione degli stessi effetti che l'atto oggetto di convalida intendeva produrre.

Il TAR Milano ricorda che, secondo consolidata giurisprudenza amministrativa, in linea di diritto, l'onere della prova dell'ultimazione entro una certa data di un'opera edilizia, allo scopo di dimostrare che essa rientra fra quelle per cui non era richiesto un titolo edilizio ratione temporis, perché realizzate legittimamente senza titolo, incombe sul privato a ciò interessato, unico soggetto ad essere nella disponibilità di documenti e di elementi di prova, in grado di dimostrare con ragionevole certezza l'epoca di realizzazione del manufatto. Allo stesso modo, fa capo al proprietario l'onere di provare il carattere risalente del manufatto con riferimento a epoca anteriore alla cd. legge "ponte" n. 761 del 1967, con la quale l'obbligo di previa licenza edilizia venne esteso alle costruzioni realizzate al di fuori del perimetro del centro urbano. La stessa prevalente opinione giurisprudenziale ammette un temperamento secondo ragionevolezza nel caso in cui il privato, da un lato, porti a sostegno della propria tesi sulla realizzazione dell'intervento prima del 1967 elementi dotati di un alto grado di plausibilità (aerofotogrammetrie, dichiarazioni sostitutive di edificazione ante 1.9.1967) e, dall'altro, il Comune fornisca elementi incerti in ordine alla presumibile data della realizzazione del manufatto privo di titolo edilizio, o con variazioni essenziali.

Il TAR Milano precisa che ricorre l'offerta condizionata nel caso in cui l'offerente subordini il proprio impegno contrattuale ad uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante: in tal caso l'offerta va dichiarata inammissibile, atteso che le regole che informano la materia degli appalti pubblici esigono, a tutela della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici (funzionali alla corretta esecuzione dell'appalto), la perfetta conformità tra il regolamento predisposto dalla stazione appaltante e l'offerta presentata dal candidato. Detta conformità non sussiste allorquando il concorrente subordini la sua adesione al contratto a condizioni non univoche ed estranee all'oggetto del procedimento o ad elementi non previsti nelle norme di gara o al capitolato. In altre parole, l'offerta può dirsi condizionata allorquando la ditta non si impegni in termini immediati all'assunzione dell'obbligazione che è oggetto di gara, ma accetti di subordinare l'assunzione dell'obbligo al verificarsi di un evento futuro e incerto.

Il TAR Brescia avverte che la natura vincolata del procedimento ex art. 36 DPR 380/2001 non lascia spazio all’accertamento di presupposti di fatto non esistenti, ipotetici, prospettati. L’intera sequenza procedimentale norma – fatto – potere – effetto ne uscirebbe stravolta poiché il provvedimento conclusivo sarebbe adottato sulla base di una conformità non esistente se non attraverso l’esecuzione di modifiche di rilievo sostanziale sul piano fattuale e successive alla stessa presentazione dell’istanza di permesso di costruire in sanatoria. In tal senso, Cons. Stato, Sez. VI, 23 novembre 2022 n. 10317, secondo cui “deve escludersi che il titolo in sanatoria possa contenere alcuna prescrizione, in particolare sub specie di previsione di interventi modificativi dello stato di fatto rilevato al momento dell'accertamento degli abusi, poiché un simile titolo “condizionato” postulerebbe, in contrasto con l'art. 36 d.P.R. n. 380/2001, non già la “doppia conformità” delle opere abusive, ma una sorta di conformità ex post, condizionata all'esecuzione delle prescrizioni e, quindi, non esistente né al momento della realizzazione delle opere, né al tempo della presentazione della domanda di sanatoria, bensì eventualmente solo alla data futura e incerta in cui il ricorrente abbia ottemperato a tali prescrizioni”.

In una controversia avanti al TAR Milano la ricorrente, società operante nel settore del recupero e riciclo di rifiuti, nello specifico ambito del trattamento dei rifiuti organici (FORSU) provenienti dalla raccolta differenziata, ha impugnato la delibera di un Comune avente ad oggetto l’affidamento diretto “in house providing” del servizio di smaltimento trattamento e recupero della frazione organica “FORSU” e relativa produzione e cessione di biogas e di biometano a titolo di servizio di interesse economico generale di livello locale in concessione.

Il TAR ritiene infondato il motivo di ricorso nella parte in cui ritiene l’assenza di privativa comunale preclusiva all’assunzione del servizio da parte del Comune. Osserva, al riguardo, che se la ricorrente ha ragione nell’affermare che il recupero della FORSU avviene sul libero mercato, non può però da ciò desumere l’impossibilità del Comune di acquisire il servizio. Infatti, l’assenza di un regime di privativa comporta l’obbligo dell’amministrazione competente, che nella Regione Lombardia è il Comune, di acquisire il servizio con idonea motivazione. Il venir meno della privativa comunale alle attività di recupero dei rifiuti urbani non comporta infatti la sottrazione delle medesime attività dall’alveo dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. Deve, quindi, concludersi che la mancanza di privativa comunale non esclude la possibilità del Comune di acquisire il servizio di recupero della FORSU alla mano pubblica.

Il TAR Milano precisa che il deposito di una memoria a replica alle deduzioni contenute nella memoria conclusiva di controparte non può ritenersi precluso in mancanza della presentazione della memoria illustrativa finale, visto che il deposito di quest’ultima potrebbe essere ritenuto ultroneo dalla difesa della parte interessata, sorgendo l’interesse alla sua presentazione soltanto per replicare alla memoria prodotta successivamente dalla controparte; in tal modo si evita alle parti del giudizio di dover adempiere a oneri superflui e ingiustificati, non rispettosi dei principi di continenza e di sinteticità che devono riguardare tutte le attività processuali.

Si pubblica il prospetto sinottico delle udienze ordinarie e di smaltimento del TAR Milano, con le modifiche, evidenziate in rosso, apportate alle date delle udienze ordinarie delle Sezioni I e II.

In un giudizio proposto per l’accertamento, ai sensi dell'art. 42 bis DPR n. 327/2001, dell'utilizzazione senza titolo per scopi di interesse pubblico e dell'irreversibile trasformazione dei terreni di proprietà della ricorrente, il TAR Milano respinge un’eccezione sollevata da ANAS di avvenuta usucapione degli immobili ai sensi dell’art. 1158 c.c. Osserva il TAR che, in linea generale, la condotta dell'amministrazione incidente sul diritto di proprietà e manifestata per le vie di fatto (c.d. "occupazione acquisitiva") - configurante un illecito permanente ex art. 2043 c.c. - può terminare anche in conseguenza di una compiuta usucapione, ma solo nei ristretti limiti individuati dalla giurisprudenza, allo scopo di evitare che si reintroduca una forma surrettizia di espropriazione indiretta in violazione dell'art. 1 del Protocollo addizionale della C.E.D.U. Pertanto, l'usucapione può operare a condizione che: a) sia effettivamente configurabile il carattere non violento della condotta; b) si possa individuare il momento esatto della interversio possessionis; c) si faccia decorrere la prescrizione acquisitiva dalla data di entrata in vigore del DPR n. 327/2001 (30 giugno 2003) perché solo l'art. 43 del medesimo DPR ha sancito il superamento dell'istituto dell'occupazione acquisitiva e dunque solo da questo momento potrebbe ritenersi individuato, ex art. 2935 c.c., il giorno in cui il diritto può essere fatto valere. Alla stregua di questi principi, il TAR respinge l'eccezione di usucapione, in quanto non può ritenersi maturato il tempo necessario ad usucapire, dato che la ricorrente ha interrotto il termine con la notifica del ricorso in data 20 giugno 2023, ai sensi degli artt. 1165 e 2943, comma 1, c.c.

Il TAR Milano ritiene viziata per difetto di motivazione e istruttoria l’ordinanza contingibile e urgente con la quale si è disposto il divieto di approdo e ormeggio presso un pontile sul lago di Como per le unità nautiche diverse da quelle unità adibite all’attività di noleggio con conducente nautico servizio pubblico non di linea, noleggio da diporto e noleggio occasionale. Secondo il TAR, nel caso di specie, difetta la puntuale rappresentazione dello stato di pericolo nell’ordinanza impugnata. Essa si limita a richiamare, genericamente, “numerose segnalazioni da parte delle Forze dell’Ordine e dall’Ente di Gestione delle Strutture Portuali”, da cui emergerebbero “criticità derivanti dall’uso non regolato” del pontile e “conseguenti problematiche di ordine pubblico, nonché di incolumità e sicurezza delle persone e della navigazione”. Si tratta, per il TAR, di formule generiche, inidonee a giustificare l’esercizio del potere extra ordinem. Parimenti ingiustificato è il presupposto della impossibilità di fronteggiare la situazione di pericolo con gli strumenti ordinari previsti dall’ordinamento: l’ordinanza è invero carente di motivazione anche nella parte in cui afferma, genericamente, una “inconciliabilità” dell’esigenza di regolamentazione dell’uso del pontile con le tempistiche di approvazione del regolamento per la valorizzazione e promozione del demanio lacuale.