<<8.2.1. L’eccezione è infondata non tenendo conto del nesso di connessione tra il Regolamento comunale e l’atto applicativo emesso nella vicenda all’attenzione del Collegio.

8.2.2. In termini generali, si osserva come, secondo un’autorevole dottrina, i nessi tra provvedimenti si distinguano in rapporti di presupposizione, regolazione e connessione procedimentale.

8.2.3. La prima di tali ipotesi si registra nei casi in cui più provvedimenti, da un lato, congiuntamente siano preordinati alla realizzazione di un unico rapporto amministrativo, (riguardano, cioè, un unico bene della vita), e, dall'altro lato, avendo autonoma efficacia, siano immediatamente lesivi e, di conseguenza siano impugnabili ex se. Sotto l'aspetto strutturale, gli atti sono in una relazione di successione giuridica e cronologica, o di necessario concatenamento; il provvedimento presupposto non soltanto precede e prepara quello presupponente, ma ne è il sostegno esclusivo. Gli effetti del provvedimento pregiudiziale sono i fatti costitutivi del secondo, o meglio del relativo potere; sussiste, quindi, una consequenzialità necessaria tra i due provvedimenti, tale che l'esistenza e la validità di quello presupposto sono condizioni indispensabili affinché l'altro possa legittimamente esistere e possa produrre la propria efficacia giuridica.

8.2.4. Diversa è l’ipotesi della c.d. regolazione, fenomeno ravvisabile nell’ipotesi in cui siano impugnati un atto formalmente amministrativo, ma sostanzialmente normativo, in quanto avente contenuto generale ed astratto, e un successivo atto amministrativo di applicazione della regola generale. Si tratta di una relazione tra atti in cui il nesso di condizionalità non assume quei caratteri stringenti, di rigida implicazione effettuale, riscontrata nella precedente ipotesi.

8.2.5. Ancora differente è il nesso di tipo procedimentale che ricorre specialmente tra atti di uno stesso procedimento, per lo più complesso, sebbene essa sia riscontrabile anche tra provvedimenti autonomi e non emanati specificatamente in funzione di altri provvedimenti. In sostanza, in tale ipotesi si registra la sussistenza di un nesso di pregiudizialità e, come per la connessione regolamentare e diversamente da ciò che si verifica per la connessione per presupposizione, l'atto pregiudiziale non è immediatamente lesivo, perciò non è direttamente impugnabile ex se, e l'interesse ad impugnare sorge soltanto in occasione dell'emanazione del successivo provvedimento; tuttavia, in tal caso, la deduzione di una illegittimità dell’atto presupposto impone la contestuale impugnazione del primo, che non può costituire oggetto di mera cognizione incidentale e, se ritenuto invalido, di disapplicazione.

8.2.6. Nel caso di specie, va considerato come:

i) il regolamento edilizio ha natura di regolamento indipendente (Consiglio di Stato, Sez. IV, 16.7.2017, n. 2958);

ii) il contenuto di tale regolamento è disciplinato dalla previsione di cui all’art. 4 del t.u.e. che, al comma 1, dispone: “il regolamento che i comuni adottano ai sensi dell’articolo 2, comma 4, deve contenere la disciplina delle modalità costruttive, con particolare riguardo al rispetto delle normative tecnico-estetiche, igienico-sanitarie, di sicurezza e vivibilità degli immobili e delle pertinenze degli stessi”;

iii) in ordine alla natura giuridica di tale atto, la giurisprudenza amministrativa, sin da tempo risalente (Consiglio di Stato, sez. IV, 17.12.2003, n. 8280), è concorde nell’affermare che il regolamento edilizio, esprimendo l’autonomia normativa riconosciuta ai comuni dall’ordinamento, ha natura giuridica di fonte normativa secondaria, come tale subordinata al criterio ermeneutico della coerenza con le fonti primarie (cfr.: Consiglio di Stato, Sez. V, 10.7.1981, n. 363) e risulta applicabile ex officio dal giudice in base al principio “iura novit curia”;

iv) da qui l’orientamento ammissivo della disapplicazione (o meglio non applicazione, non potendosi ravvisare in senso proprio un vizio di legittimità dell’atto), dei regolamenti, anche non impugnati, in contrasto con norme di rango diverso, nel rispetto del principio gerarchico e di successione delle norme nel tempo (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. V, 20.5.2003, n. 2750; Id., Sez. V, 10.1.2003, n. 35; Id., Sez. IV, 19.9.1995, n. 1332) e dovendosi, di conseguenza, affermare la non necessità di autonoma impugnazione del regolamento comunale edilizio contrastante “in parte qua” con la norma legislativa primaria.

8.2.7. Chiarita la natura giuridica dei regolamenti edilizi comunali risulta evidente la sussistenza di un nesso di regolazione che comporta la non immediata lesività dell’atto pregiudiziale che, come tale, non è direttamente impugnabile ex se ma solo in occasione dell’emanazione del successivo provvedimento. Con l’ulteriore conseguenza che l’impugnazione (ove ritenuta necessaria in considerazione della natura e della portata del vizio dedotto) risulta tempestiva se è rispettato il termine decadenziale valevole per l’atto applicativo.>>.

<<8.1) Il motivo è infondato.

8.2) Secondo quanto statuito dalla dominante giurisprudenza sopra menzionata - e condivisa dal Collegio - l’art. 167 del D.lgs. n. 42/2004 comporta l’improcedibilità dell’istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica in presenza di incrementi di volume, anche di modesta entità, perché la valutazione sulla sussistenza o meno del pregiudizio per il paesaggio è effettuata in astratto direttamente dalla norma, sicché la Soprintendenza si è correttamente attenuta a tale principio dichiarando improcedibile la domanda del ricorrente ...

8.3) Tali considerazioni hanno carattere decisivo.

8.4) Per completezza si osserva comunque come, in una prospettiva di esegesi costituzionalmente compatibile o comunitariamente orientata della norma in questione, si potrebbe – in ipotesi - ritenere di escludere dallo spettro applicativo dell’art. 167 taluni incrementi volumetrici, ma solo allorquando i medesimi: i) siano così esigui da risultare ictu oculi paesaggisticamente irrilevanti; ii) siano imposti (anche indirettamente) da norme nazionali o europee finalizzate al perseguimento della transizione ecologia mediante miglioramento dell'efficienza energetica degli edifici o riduzione dell'impatto dell’attività edificatoria sul paesaggio.

8.4) Nel caso di specie, peraltro, non sussiste alcuna delle menzionate condizioni in quanto l’incremento di altezza del 6% non può certamente essere ritenuto irrilevante o non percepibile e il ricorrente non ha fornito alcuna prova in merito alla sussistenza di interventi rientranti nelle misure di transizione ecologica che abbiano reso necessario l’incremento volumetrico contestato>>.

<<le disposizioni di un contratto di diritto comune e le condizioni e i termini apposti dalle parti nell’ambito della loro autonomia negoziale, anche se ancorati a vicende ed eventi pubblicistici, sono idonei a vincolare soltanto le parti contraenti senza che ne derivi alcuna implicazione per l'Amministrazione.

L'inosservanza di un termine o il verificarsi di una condizione risolutiva, pur dipendente da provvedimenti amministrativi, non può essere opposta all’Amministrazione di riferimento, che resta estranea al contesto negoziale. È palese infatti che l'attività pubblicistica autoritativa giammai potrebbe essere condizionata e/o subordinata ad accordi privatistici, a cui peraltro l’Autorità pubblica è rimasta totalmente estranea, come avvenuto nel caso di specie.

L'apposizione di una condizione risolutiva dipendente dall’esercizio dell’attività autoritativa da parte di una pubblica Amministrazione è una scelta delle parti contraenti, che si assumono i rischi del verificarsi o meno della stessa.

Nella costruzione del regolamento negoziale, le parti hanno convenuto una modalità per liberarsi dalle obbligazioni nascenti dal contratto preliminare, ovvero apponendo una condizione risolutiva che consentiva, appunto, alle parti di sciogliersi dal vincolo contrattuale, stabilendo altresì espressamente di non avere “più nulla a pretendere l’una dall’altra per qualsivoglia motivo o costo sostenuto per quanto fatto sino al momento della risoluzione”>>.

<<5.1. Il Collegio ritiene insussistenti i presupposti dell’obbligo di disapplicazione della norma interna confliggente con il diritto euro-unitario, in particolare con l’articolo 3, comma 2, CDFUE, nella parte in cui prevede che, nell’ambito della medicina e della biologia, devono essere rispettati <<il consenso libero e informato della persona interessata, secondo le modalità definite dalla legge>>, e con l’articolo 52, comma 2, CDFUE, nella parte in cui prevede che le eventuali limitazioni all’integrità fisica e psichica degli individui devono corrispondere effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui, sempre che venga rispettato il contenuto essenziale dei diritti e delle libertà tutelati dalla Carta.

…

5.3. Ai fini della sollevazione della questione di legittimità costituzionale dell’articolo 4 del decreto legge 1 aprile 2021, n. 44, convertito con modificazioni nella legge 28 maggio 2021, n. 76, per contrasto con gli articoli 11 e 117, comma 1, della Costituzione, il Collegio non ravvisa la violazione della norma interposta.

…

La Corte costituzionale ha, d’altro canto, già affermato che la necessità di ricorrere ad una vaccinazione obbligatoria non richiede, quale presupposto indefettibile, l’accertamento di tutte le complicanze prevedibili (Corte costituzionale, 23 giugno 1994, n. 258).

...

6.2. La circostanza che, in assenza di una fase di sperimentazione tradizionale, non è possibile ad oggi individuare, con un elevato grado di verosimiglianza, quali saranno gli effetti avversi del vaccino a medio e lungo termine non è rilevante neppure ai fini della asserita violazione della libertà di autodeterminazione del destinatario dell’obbligo vaccinale.

La Corte costituzionale ha affermato la legittimità dell’imposizione del trattamento sanitario obbligatorio, se questo apporta benefici non solo alla salute dell’obbligato ma anche alla salute collettiva e se le eventuali conseguenze negative per la salute dell’obbligato si assestino nei limiti della normale tollerabilità dei rischi avversi, i quali normalmente conseguono alla somministrazione di tutti i trattamenti sanitari (Corte costituzionale, 18 gennaio 2018, n. 5; 14 dicembre 2017, n. 268).

Anche il Consiglio di Stato ha affermato la legittimità dell’imposizione del trattamento sanitario obbligatorio, in applicazione del principio di solidarietà, a tutela degli individui più fragili (Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere del 26 settembre 2017, n. 2065; Sezione III, sentenza n. 7045, cit.).

6.3. L’articolo 1 della legge 22 dicembre 2017, n. 219, qualifica il consenso libero ed informato della persona interessata quale presupposto necessario di ciascun trattamento sanitario <<tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge>>.

Il Collegio ritiene che, alla luce della giurisprudenza costituzionale sopra citata, l’indifferibile esigenza di affrontare l’emergenza sanitaria in atto e di predisporre idonei ed efficaci strumenti di contenimento dei contagi da Sars-Cov-2 nonché la necessità di consentire a tutti gli individui l’accesso alle cure sanitarie in condizioni di sicurezza e, in applicazione del principio solidaristico, di tutelare la salute individuale dei soggetti fragili, per età o per pregresse patologie, giustifichino il temporaneo e tollerabile sacrificio della piena autonomia decisionale degli esercenti le professioni sanitarie, in ordine alla somministrazione del vaccino.

6.4. All’affidamento che i pazienti ripongono nella somministrazione delle cure in condizioni di sicurezza, che garantiscano, oltre alla sicurezza intrinseca della somministrazione della cura, anche la sicurezza dei luoghi nei quali la stessa viene somministrata, consegue necessariamente l’adozione di tutte le precauzioni possibili per evitare che essi incorrano in concreti rischi di contagio.

Esigere che la somministrazione del vaccino al personale sanitario sia condizionata alla manifestazione di un consenso libero ed informato non consentirebbe pertanto di perseguire efficacemente ed in tempi ristretti l’obiettivo di ridurre la diffusività del contagio e di decongestionare il sistema sanitario nazionale.

La previsione di un obbligo vaccinale settoriale e non generalizzato, esteso a tutti gli operatori del settore sanitario e non solo a quelli preposti alle prestazioni sanitarie rese dalle strutture pubbliche, si rivela pertanto coerente con la tutela della salute dei pazienti e con l’affidamento che gli stessi ripongono, a prescindere dalle modalità di accesso alle prestazioni sanitarie, nella somministrazione delle cure in condizioni di massima sicurezza, proprio negli ambienti sanitari che, secondo l’id quod plerumque accidit, comportano un maggior rischio di trasmissione virale.

Il personale sanitario, in ragione del contatto diretto con i pazienti, è inoltre investito di una posizione di garanzia per il bene dell’incolumità fisica degli stessi, la quale è idonea a giustificare, come già affermato al paragrafo 5.3., l’imposizione di un obbligo vaccinale settoriale.>>

<<9.5. Il Collegio ritiene pertanto che l’unica interpretazione della norma che consenta di perseguire il fine primario della tutela precauzionale della salute collettiva e della sicurezza nell’erogazione delle prestazioni sanitarie in una situazione emergenziale, senza comprimere in modo irragionevole - sia pure temporaneamente - l’interesse del sanitario a svolgere un’attività lavorativa, sia quella di limitare, come espressamente enunciato dall’articolo 4, comma 6, gli effetti dell’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale allo svolgimento delle prestazioni e delle mansioni che comportano contatti interpersonali e di quelle che, pur non svolgendosi mediante un contatto interpersonale, comportino un rischio di diffusione del contagio da Sars-CoV-2.

…

La sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportino comunque il rischio di diffusione del contagio non può dunque coincidere con la sospensione dall’iscrizione all’albo professionale, ancorché la vaccinazione sia stata elevata a <<requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative rese dai soggetti obbligati>>.

9.7. Il Collegio non ignora che un interesse di notevole rilievo, coinvolto nel procedimento disciplinato dall’articolo 4, sia anche quello dei pazienti di essere informati dell’avvenuto adempimento dell’obbligo vaccinale da parte dei professionisti ai quali si rivolgono, specialmente ove la domanda di prestazioni sanitarie avvenga per scelta diretta del professionista e non tramite il filtro dell’accesso ad una struttura sanitaria - pubblica o privata - che si faccia garante delle condizioni di sicurezza sui luoghi di lavoro.

Il diritto dei pazienti ad essere informati è infatti un corollario del diritto alla sicurezza delle cure, che l’articolo 1, comma 1, della legge 8 marzo 2017, n. 24, individua come parte costitutiva del diritto alla salute.

Orbene, se è vero che la sospensione dall’albo professionale è idonea a realizzare la funzione notiziale della inidoneità temporanea del sanitario a svolgere le prestazioni professionali, tale funzione ben può essere garantita mediante specifiche e adeguate forme di pubblicità, la cui individuazione rientra nella competenza degli Ordini professionali.

9.8. Il nono motivo del ricorso introduttivo nonché il nono ed il decimo dei motivi aggiunti devono dunque essere accolti e, per l’effetto, deve essere annullato l’atto di accertamento adottato dall’ATS di -OMISSIS-, nella parte in cui estende la sospensione dal diritto di svolgere le prestazioni professionali anche a quelle prestazioni che, per loro natura o per le modalità di svolgimento, non implicano contatti interpersonali o non sono rischiose per la diffusione del contagio da Sars-CoV-2.>>

<< come la fattispecie alla propria attenzione presenta dei tratti di peculiarità che rendono fondate le censure di parte ricorrente nella parte in cui lamenta la violazione dei principi sottesi alla pianificazione. Deve, infatti, considerarsi come la scelta operata nel Piano adottato non sia, come spiegato, una mera ipotesi ma, al contrario, sia sorretta da analitiche valutazioni istruttorie (tra cui la v.a.s. che, secondo l’art. 4, co. 2, della L.r. n. 12/2005, è, comunque, effettuata durante la fase preparatoria del piano o del programma ed anteriormente alla sua adozione o all'avvio della relativa procedura di approvazione) che servono ad una compiuta disamina della situazione fattuale nella direzione che l’Amministrazione intende imprimere all’uso del proprio territorio. Nel caso di specie la scelta di inserire gran parte dell’area dalla ricorrente negli a.r.u. non può, quindi, che ritenersi la conseguenza di una valutazione istruttoria mediante la quale si verifica la portata delle scelte che il Comune intende compiere. Rispetto alla scelta adottata l’Amministrazione opera un evidente riesame in fase di approvazione pur senza che vi sia una specifica osservazione da parte dell’interessata né un rilievo da parte di un Ente sovraordinato. Lo fa esaminando l’osservazione di un soggetto terzo che non si sostanzia, però, nella richiesta di modifica della decisione concernente l’area di OMISSIS che costituisce solo il termine di paragone per ottenere una miglior disciplina (omologa a quella di OMISSIS) rispetto a quella impressa dal Piano adottato alla propria di area. L’Amministrazione comunale disattende tale richiesta lasciando la destinazione dell’area del terzo immutata ed allineando a questa l’area di OMISSIS. In sostanza, il Comune non muta la disciplina relativa all’area di chi presenta le osservazioni ma di un soggetto terzo.

6.7. Ora, pur volendo ipotizzare la correttezza del ragionamento comunale nella parte in cui predica la non necessità di una stretta coincidenza (anche in termini soggettivi) tra osservazioni dei privati e modifiche conseguenti alle stesse deve, comunque, ritenersi che simile ricostruzione abbia senso solo qualora la modificazione indotta dal riesame stimolato dall’osservazione abbia comunque un forte supporto istruttorio e motivazionale. In sostanza, simili modificazioni potrebbero in astratto predicarsi a condizione che la scelta approvata abbia un sostegno nell’istruttoria condotta nella fase preparatoria del Piano e tale aspetto sia, altresì, chiaramente esplicitato dal Comune. Diversamente opinando, non tanto le scansioni procedimentali ma proprio le esigenze che le stesse realizzano e che sono sopra descritte verrebbero deprivate del rilievo che la legislazione regionale vi conferisce.

6.8. Nel caso di specie, la modifica viene giustificata invocando le certamente legittime esigenze di limitazione del consumo del suolo ma simile affermazione non si confronta in modo puntuale con la diversa scelta operata dal Piano adottato non spiegando, quindi, le ragioni per le quali il perseguimento di tale obiettivo debba passare attraverso una sostanziale rivisitazione di una concreta scelta già effettuata e, comunque, conforme alla storia urbanistica dell’area>>.

"se l’articolo 1 paragrafo 3 della direttiva 89/665 osta a che a un concorrente definitivamente escluso da una procedura di scelta del contraente, sia negata la possibilità di ricorrere avverso il diniego di annullamento dell’aggiudicazione, quando intenda dimostrare che l’aggiudicatario, e tutti gli altri concorrenti utilmente graduati, avevano commesso un grave illecito professionale, consistente nell’aver stipulato accordi anticompetitivi, accertati in sede giurisdizionale solo successivamente alla sua esclusione, e ciò al fine di conseguire la possibilità di partecipare alla riedizione della procedura”;

“se l’articolo 1 paragrafo 3 della direttiva 89/665 e i principi eurounitari in tema di tutela della concorrenza ostino a che sia precluso al giudice amministrativo lo scrutinio del ricorso presentato da un concorrente definitivamente escluso da una procedura di scelta del contraente, avverso il diniego di autotutela della stazione appaltante, rispetto agli atti di ammissione e di aggiudicazione in favore di concorrenti che abbiano stipulato accordi anticompetitivi, accertati in sede giurisdizionale, nello stesso settore oggetto della procedura”.

Circolare

<<Come anche di recente chiarito dal Consiglio di Stato, nella sentenza 7530 del 2019, la fattispecie lottizzatoria può manifestarsi innanzitutto nella veste “materiale”, attraverso l’avvio non autorizzato di opere finalizzate alla trasformazione urbanistica di terreni in zona non adeguatamente urbanizzata in violazione della disciplina a quest’ultima impartita dalla legislazione e dagli strumenti pianificatori: siffatti interventi devono risultare globalmente apprezzabili in termini di trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, di aggravio del relativo carico insediativo e, soprattutto, di pregiudizio per la potestà programmatoria attribuita all’amministrazione; devono, cioè, valutarsi alla luce della ratio del citato art. 30 del D.P.R. n. 380 del 2001, il cui bene giuridico tutelato risiede nella necessità di salvaguardare detta potestà programmatoria, nonché la connessa funzione di controllo, posta a garanzia dell'ordinata pianificazione urbanistica, del corretto uso del territorio e della sostenibilità dell’espansione abitativa in rapporto agli standard apprestabili (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 6 giugno 2018, n. 3416).

L’illecito assume invece le sembianze della. lottizzazione “cartolare”, quando tale trasformazione viene predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche, quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l’ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio (c.f.r. Consiglio di Stato Sez. II, 20 maggio 2019, n. 3215): ai fini dell’accertamento della sussistenza di una lottizzazione abusiva cartolare non è peraltro sufficiente il mero riscontro del frazionamento del terreno collegato a plurime vendite, ma è richiesta anche l’acquisizione di un sufficiente quadro indiziario dal quale sia oggettivamente possibile desumere, in maniera non equivoca, la destinazione a scopo di edificazione perseguito mediante gli atti posti in essere dalle parti. (c.f.r. Consiglio di Stato, Sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5108).

La mera traslazione del posizionamento di un edificio espressamente previsto dalla pianificazione generale e di dettaglio in zona completamente urbanizzata non può, quindi, in alcun modo integrare un’ipotesi di lottizzazione abusiva, ma, al più, di variazione essenziale ai sensi dell’art. 32 del DPR 380/2001 che, alla lettera c), richiama proprio la “localizzazione dell’edificio sull’area di pertinenza” ovvero, considerato che la norma regionale non contiene analogo richiamo nella definizione di quelle che debbono essere considerate variazioni essenziali, una “difformità parziale”>>.