Sono disponibili le slide dell'incontro di formazione tenuto dalla Camera Amministrativa dell'Insubria il 24 febbraio 2023 dal titolo “Linguaggio e tecniche di scrittura alla luce del principio di chiarezza e sinteticità degli atti difensivi”, relatore: prof. Giovanni Acerboni.

Le slide sono scaricabili in formato .pdf a questo indirizzo.

<<2.2. Come già chiarito dalla giurisprudenza di questo Tribunale, “la valutazione di compatibilità del PGT rispetto al PTCP non può essere intesa come limitata ad un mero riscontro della conformità estrinseca del piano comunale alle previsioni ad efficacia prescrittiva e prevalente del piano provinciale.

Inteso in tal modo, infatti non soltanto il rapporto di collaborazione istituzionale fra i due enti verrebbe del tutto svilito, ma neppure si comprenderebbe il senso della previsione contenuta nel comma di apertura dell'art. 18 della legge regionale n. 12/2005. Detta prescrizione, infatti, pone in luce la portata teleologicamente orientata della valutazione che fa capo alla Provincia, nel senso di valorizzare l'accertamento dell'idoneità dell'atto comunale al raggiungimento degli obiettivi del piano di coordinamento” (cfr. T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza n. 1440 del 25.5.2012).>>.

<<In accordo con i limiti che si impongono al legislatore regionale in tema di installazione di impianti di telecomunicazione, e alla luce della competenza del legislatore statale ad assumere le scelte di principio che concernono la tutela della salute dalle relative emissioni, la norma appena citata si fa carico di esigenze prettamente urbanistiche, vale a dire attinenti al governo del territorio, in ciò seguita dalla DGR del 2001.

Da tale premessa si evince che un’interpretazione volta, invece, a imporre un limite di potenza commisurato non all’impatto urbanistico del singolo impianto, ma alla sommatoria delle emissioni di tutti gli impianti connessi, tradirebbe la ratio della norma, torcendola verso finalità di tutela della salute, alle quali, invece, già risponde l’intervento dell’ARPA. Del resto, dalla lettera delle norme già si evince che si fa riferimento ai connettori di antenna lasciando presumere una pluralità che non depone per la considerazione della potenza dell’impianto nel suo complesso>>.

<<Va premesso che il grave illecito professionale di cui all'art. 80, comma 5, lett. c, del D.lgs. n. 50/2016 costituisce un concetto giuridico indeterminato, sicché la norma rimette alla valutazione discrezionale della stazione appaltante l'individuazione delle condotte idonee a minare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra le parti. L'amministrazione deve valutare, in concreto, se e per quali motivi gli elementi che siano stati raccolti depongano per un illecito professionale tanto grave da incidere sull'affidabilità morale o professionale dell'operatore (Consiglio di Stato sez. III, 10 gennaio 2022, n.164).

Il giudizio su gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da parte dell'Amministrazione, cui il legislatore ha voluto riconoscere un rilevante margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell'affidabilità dell'appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta (nella specie, la non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto) e non può pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione stessa (Consiglio di Stato sez. V, 27 ottobre 2021, n.7223; idem 3 giugno 2021, n. 4248).

Tale interpretazione è conforme al diritto europeo, nella sua declinazione operata dalla Corte di Giustizia, secondo cui il potere della stazione appaltante non può essere limitato da preclusioni poste dal diritto nazionale, ma si deve basare sull'accertamento in concreto dei fatti, rimesso esclusivamente al vaglio della stazione appaltante medesima (cfr. sentenza della Corte di Giustizia UE del 19 giugno 2021, adottata a definizione della causa n. 41/2018: “l'art. 57, paragrafo 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un'amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisce all'amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d'appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull'affidabilità dell'operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce”).>>

<<Resta ferma l’esigenza di esaminare, in linea di principio, entrambi i ricorsi reciprocamente escludenti, indipendentemente dal numero di operatori partecipanti alla procedura (cfr. Corte di Giustizia UE, 5 settembre 2019 C-333/18, Lombardi), poiché, in primo luogo, l’esclusione di un offerente può far sì che l’altro ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura, inoltre, nell’ipotesi di esclusione di tutti gli offerenti e dell’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e quindi ottenere indirettamente l’appalto (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 3 marzo 2022, n. 1536).

Nondimeno, il ricorso incidentale non deve essere esaminato per primo quando anche il ricorso principale deduca vizi escludenti avverso l’offerta aggiudicataria, perché in tale contesto le parti vantano un interesse “equivalente all’esclusione dell’offerta degli altri, che può portare alla constatazione dell’impossibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di procedere alla scelta di un’offerta regolare” (cfr. giur. cit.).

Viceversa - ma tale ipotesi non si configura nel caso di specie - se con il ricorso incidentale si contesti la legittimazione ad agire del ricorrente principale, che, dal proprio canto, si limiti alla contestazione nel merito dell’esito della gara, riemerge la regola della necessaria trattazione preliminare del ricorso incidentale (cfr. ex multis Tar Campania sez. I, 3 gennaio 2022, n. 42).

Va, inoltre, precisato che mentre l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale escludente non potrebbe in ogni caso comportare l’improcedibilità del ricorso principale parimenti escludente, viceversa l’eventuale infondatezza di quest’ultimo potrebbe determinare l’improcedibilità del primo, proposto dall’aggiudicatario.

Infatti, ove fosse respinto il ricorso principale, con conseguente formazione del giudicato sulla legittimità (rectius: sulla non illegittimità sulla base dei motivi dedotti) dell’aggiudicazione controversa, il controinteressato, vale a dire l’aggiudicatario, avendo reso intangibile la soddisfazione del proprio interesse, non potrebbe nutrire alcun ulteriore interesse all’accoglimento del ricorso incidentale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10 luglio 2020, n. 4431).>>

Il TAR Milano, con riferimento a un rigetto relativo alla collocazione di un impianto di telefonia mobile all’interno di un parco locale di interesse sovracomunale (PLIS), osserva:

<<La determinazione comunale impugnata si pone in contrasto con la normativa statale - di carattere speciale (cfr. T.A.R. Valle d'Aosta, 29 settembre 2020, n. 47) - relativa all'installazione degli impianti di telefonia, anche nella parte riguardante la valutazione degli aspetti legati alla tutela ambientale, visto che le uniche restrizioni ammesse in tale ambito riguardano (i) il rispetto della disciplina posta a tutela dei beni ambientali e culturali di cui al d.lgs. n. 42 del 2004, ossia l'esistenza di vincoli che impongano una valutazione approfondita dei profili di tutela ambientale, culturale o paesaggistica, oppure (ii) la necessità di garantire la tutela delle servitù militari (art. 86, comma 4, del d.lgs. n. 259 del 2003). Risulta evidente che la normativa speciale di matrice statale tende a salvaguardare soltanto i "beni ambientali", ossia quei beni specificamente sottoposti a vincolo paesaggistico o correlati alla tutela della salute (cfr. Consiglio di Stato, VI, 15 dicembre 2009, n. 7944), e non consente di introdurre limitazioni generalizzate alla localizzazione degli impianti, come ad esempio quelle afferenti ad una generica incompatibilità del progetto con il contesto ambientale, attraverso valutazioni apodittiche e prive di oggettiva giustificazione, destinate soltanto ad impedire, in maniera indebita, la realizzazione di una rete completa di telecomunicazioni (cfr. Consiglio di Stato, VI, 7 gennaio 2021, n. 206; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 13 maggio 2021, n. 1193).>>

Comunicato di UNAA

<<Secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa, confermata anche in sede nomofilattica, soltanto le clausole escludenti debbono essere impugnate immediatamente, mentre tutte le altre vanno impugnate all’esito della procedura, peraltro unicamente dai partecipanti alla stessa (Consiglio di Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4). È stato difatti “ribadito il principio generale secondo il quale le [clausole non direttamente escludenti], in quanto non immediatamente lesive, devono essere impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282) e postulano la preventiva partecipazione alla gara” (Consiglio di Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4). Pertanto, laddove non ci si trovi al cospetto di clausole immediatamente escludenti – circostanza scartata in radice dalla stessa parte ricorrente con riguardo alla procedura de qua – tali da imporre una loro immediata impugnazione, bisogna attendere l’esito della gara per verificare l’attualizzazione della lesività delle stesse. Ciò del resto non arrecherebbe alcun vulnus al diritto di difesa del partecipante non aggiudicatario della selezione, tenuto conto che “nelle gare pubbliche l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale” (Consiglio di Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4; altresì, Consiglio di Stato, III, 4 marzo 2019, n. 1491; 26 febbraio 2019, n. 1350).

Tuttavia tali considerazioni non possono applicarsi con riguardo agli operatori che non hanno partecipato alla procedura, oppure ne sono stati esclusi o, ancora, hanno deciso di ritirare la loro partecipazione, come avvenuto nella specie, non avendo questi alcun titolo di legittimazione a impugnare l’esito della selezione e perciò a dedurre illegittimità non escludenti, relative al bando di gara.

Il predetto indirizzo è stato confermato anche di recente, evidenziandosi che “legittimato ad impugnare l’esito di una gara pubblica è solamente colui che vi abbia partecipato, in ragione della vantata posizione differenziata con il potere pubblico derivante proprio dalla partecipazione; diversamente, l’operatore del settore rimasto estraneo [, a cui deve assimilarsi quello escluso o ritiratosi per sua volontà nel corso della procedura,] non può vantare la medesima legittimazione a ricorrere in quanto portatore di un interesse di mero fatto, come tale non qualificato e non differenziato, alla caducazione dell’intera selezione nell’ottica di un’eventuale partecipazione futura in sede di riedizione della gara corrispondente ad una volontà del tutto ipotetica e priva di oggettivi riscontri e, quindi, in contrasto con le esigenze di celerità e certezza dei rapporti di diritto pubblico particolarmente avvertite in un settore così rilevante come quello dell’affidamento dei contratti pubblici” (Consiglio di Stato, VII, 28 dicembre 2022, n. 11519).>>

<<Come noto, nel processo amministrativo l’azione può essere proposta solo dal titolare di una posizione giuridica qualificata e differenziata (avente consistenza di interesse legittimo), correlata al bene della vita oggetto di esercizio del pubblico potere, idonea a distinguere il ricorrente da ogni altro consociato che, nel caso di specie, non sussiste: per stessa ammissione della ricorrente, infatti, essa è titolare di un’area posta a circa 738 metri dallo stabilimento oggetto dell’accordo di programma che, qualora attuato, si limiterebbe a ridurrebbe «ulteriormente (da 738 a 706 metri circa) la distanza dall’area della ricorrente.

Inoltre, anche a voler ammettere che tale distanza, per quanto considerevole, sia sufficiente a differenziare e qualificare la posizione della ricorrente, si rammenta che, per giurisprudenza consolidata, la vicinitas, «non è sufficiente a comprovare anche l'interesse a ricorrere che è invece derivante da un concreto pregiudizio per l'interessato; dunque la vicinitas non rappresenta un dato decisivo per riconoscere l'interesse ad agire (che nel giudizio di legittimità davanti al giudice amministrativo si identifica con l'interesse ad impugnare), nel senso che di per sé non è sufficiente, dovendosi dimostrare che l'intervento costruttivo contestato abbia capacità di propagarsi sino a incidere negativamente sul fondo del ricorrente»; anche nel processo amministrativo, infatti, non è «consentito, ad eccezione di ipotesi specifiche, adire il giudice al solo fine di conseguire la legalità e la legittimità dell'azione amministrativa, se ciò non si traduca anche in uno specifico ed argomentato beneficio in favore di chi propone l'azione giudiziaria; l'interesse a ricorrere è infatti condizione dell'azione e corrisponde ad una precisa utilità o posizione di vantaggio che attiene ad uno specifico bene della vita, contraddistinto indefettibilmente dalla personalità e dall'attualità della lesione subita, nonché dal vantaggio ottenibile dal ricorrente; sussiste pertanto interesse al ricorso se la posizione azionata dal ricorrente lo colloca in una situazione differente dall'aspirazione alla mera ed astratta legittimità dell'azione amministrativa genericamente riferibile a tutti i consociati, se sussiste una lesione della sua posizione giuridica, se è individuabile un'utilità della quale esso fruirebbe per effetto della rimozione del provvedimento; interesse che deve comunque essere caratterizzato dai predicati della personalità (il risultato di vantaggio deve riguardare specificamente e direttamente il ricorrente), dell'attualità (l'interesse deve sussistere al momento del ricorso, non essendo sufficiente a sorreggere quest'ultimo l'eventualità o l'ipotesi di una lesione) e della concretezza (l'interesse a ricorrere va valutato con riferimento ad un pregiudizio concretamente verificatosi ai danni del ricorrente) » (ex multis Consiglio di Stato sez. IV, 4 agosto 2022, n. 6916).

Ne consegue che qualora l’esistenza del pregiudizio non sia rilevabile ictu oculi, sarà onere del ricorrente fornirne la dimostrazione, a pena di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 21 aprile 2021 n. 3247), posto che, come visto, «non può affermarsi che il criterio della vicinitas, quale elemento di individuazione della legittimazione, valga da solo ed in automatico a dimostrare la sussistenza dell'interesse al ricorso, che va inteso come specifico pregiudizio derivante dall'atto impugnato» (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 5 settembre 2022, n. 7704).

Ciò posto, è parere del Collegio che la ricorrente non abbia assolto al proprio onere probatorio, posto che, dopo aver premesso che il provvedimento impugnato eliminerebbe 31.291 mq di area destinata a “ambiti agricoli strategici” e ridurrebbe «ulteriormente (da 738 a 706 metri circa) la distanza dall’area della ricorrente», si è limitata ad asserire che il progetto approvato acuirebbe le criticità viabilistiche che hanno determinato il rigetto del proprio progetto di valorizzazione dell’area di sua proprietà, rendendo, così, ancor più ardua una sua futura approvazione.>>

Nel consiglio direttivo della Camera Amministrativa dell'Insubria dell'11 gennaio 2023 la quota associativa per l'anno 2023 è stata fissata in euro 50,00 per gli avvocati che alla data del 31 dicembre 2022 abbiano maturato dieci anni di iscrizione all'Albo degli Avvocati e in euro 25,00 per tutti gli altri.

COORDINATE BANCARIE

<<Come noto, l’art. 192 del d.lgs. n. 152 del 2006, dopo aver disposto al primo comma il divieto di abbandono e deposito incontrollati di rifiuti sul suolo e nel suolo, stabilisce, al terzo comma, che, qualora tale divieto sia stato infranto, il sindaco ordina all’autore della violazione, <<…in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull'area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa>>, di procedere alla rimozione, all'avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti stessi ed al ripristino dello stato dei luoghi.

Come è agevole rilevare, in base a questa norma, il proprietario non autore materiale dell’abbandono dei rifiuti non può essere chiamato ad intervenire per il solo fatto di essere proprietario, essendo a tal fine necessario che egli abbia concorso nella violazione a titolo di dolo o colpa, e che quindi abbia consapevolmente tollerato la condotta illecita posta in essere da altri oppure l’abbia ignorata per negligenza, omettendo di effettuare i doverosi controlli sul bene di sua proprietà.

Per ciò che concerne in particolare la posizione del proprietario di un bene immobile concesso in locazione a terzi, la giurisprudenza, valorizzando la funzione sociale della proprietà al fine di contrastare il fenomeno dell'abbandono incontrollato dei rifiuti, ha ampliato il contenuto del dovere di diligenza esigibile dal proprietario stesso, arrivando a configurare una responsabilità di tipo colposo omissivo quando vi sia trascuratezza o incuria nella gestione del bene, e ciò anche con specifico riguardo alla condotta di abbandono materialmente eseguita dal conduttore (cfr. Tar Veneto, Sez. III, 27 settembre 2016, n. 1074; Tar Piemonte, Sez. I, 15 luglio 2016, n. 994; Consiglio di Stato, Sez. V, 11 gennaio 2016, n. 58; Tar Campania, Napoli, Sez. V, 23 marzo 2015, n. 1692).

Tuttavia, costituisce requisito indefettibile per poter configurare una tale responsabilità la dimostrazione, anche mediante elementi logici meramente presuntivi, purché precisi e concordanti, della consapevolezza del proprietario dello svolgimento dell'attività di illecito abbandono dei rifiuti da parte del conduttore o perlomeno la sussistenza di un suo comportamento negligente di disinteresse riguardo al proprio bene>>.