<<(a) relativamente all’eccezione di inammissibilità, si osserva che l’art. 40 comma 1-g cpa non richiede la sottoscrizione contestuale del ricorso e della procura alle liti. Un simile adempimento non è imposto neppure dall’art. 8 del DPCM 16 febbraio 2016 n. 40, con riferimento al processo amministrativo telematico. Parimenti, nessuna contestualità è richiesta dalla nuova disciplina del processo amministrativo telematico, raccolta dapprima nel DPCS 28 dicembre 2020 e ora nel DPCS 28 luglio 2021 (v. art. 8);

(b) in effetti, non vi è alcuna esigenza processuale che imponga la contestualità dei due atti. La procura alle liti può essere indifferentemente anteriore o contestuale alla sottoscrizione del ricorso da parte del difensore, perché in entrambi i casi è possibile stabilire un collegamento tra la volontà del ricorrente e quanto esposto nel ricorso. Il collegamento non deve riguardare necessariamente ogni dettaglio della difesa tecnica, essendo quest’ultima di esclusiva competenza del professionista. Non occorre quindi che il ricorrente abbia letto e approvato il contenuto del ricorso, o che si possa presumere che lo abbia letto e approvato, ma è sufficiente che abbia dato preventivamente un incarico riferibile al ricorso. Al resto provvedono altri strumenti, tradizionali o telematici. La certezza della provenienza della procura dal ricorrente è garantita dal potere di certificazione riconosciuto al difensore, che autentica la sottoscrizione. L’apposizione virtuale della procura in calce al ricorso è determinata ex lege dal deposito della stessa con modalità telematiche, come documento informatico o come copia asseverata, unitamente all'atto a cui si riferisce (v. art. 8 comma 3 del DPCS 28 luglio 2021)>>.

<<3.7. La norma in parola, infatti, nell’estendere anche alle pubbliche amministrazioni l’obbligo di applicare l’istituto dell’equo compenso in relazione alle prestazioni rese dai professionisti in esecuzione di incarichi da esse conferiti, è finalizzata ad assicurare una speciale protezione al professionista, quale parte debole del rapporto contrattuale, in tutti i casi in cui la pubblica amministrazione, a causa della propria preponderante forza contrattuale, definisca unilateralmente la misura del compenso spettante al professionista e lo imponga a quest’ultimo senza alcun margine di contrattazione; e ciò sia in occasione di affidamenti diretti dell’incarico professionale, sia nella determinazione della base d’asta nel contesto di procedure finalizzate all’affidamento dell’incarico professionale secondo le regole dell’evidenza pubblica.

3.8. La norma non trova invece applicazione ove la clausola contrattuale relativa al compenso per la prestazione professionale sia oggetto di trattativa tra le parti o, nelle fattispecie di formazione della volontà dell’amministrazione secondo i principi dell’evidenza pubblica, ove l’amministrazione non imponga al professionista il compenso per la prestazione dei servizi legali da affidare (in tal senso cfr. di recente, TAR Milano, Sez. I, 29 aprile 2021 n. 1071). E ciò per l’evidente motivo che nel caso in cui il professionista non sia costretto ad accettare supinamente il compenso predeterminato unilateralmente dall’amministrazione, ma contratti liberamente il proprio compenso su un piano paritetico con la committente, viene meno quella speciale esigenza di protezione del professionista, quale parte debole del rapporto contrattuale, su cui si fonda la ratio dell’istituto dell’equo compenso.>>

<<Secondo una recente giurisprudenza, difatti, «gli obblighi di cessione recati da una convenzione di lottizzazione ovvero dagli atti a questa assimilabili devo essere ritenuti imprescrittibili (cfr. Cons. St., sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4278; sez. IV, 30 novembre 2015, n. 5413; da ultimo, sez. IV, 26 febbraio 2019, n. 1341; sez. IV, n. 3672 del 14 giugno 2018; sez V, 31 agosto 2017, n. 4144), atteso che:

c.1) quanto al significato da attribuire agli artt. 16, 17 e 28 della legge urbanistica - secondo cui l’efficacia dei piani particolareggiati ha un termine entro il quale le opere debbano essere eseguite, che non può essere superiore a dieci anni - “l’imposizione del termine suddetto va intesa nel senso che le attività dirette alla realizzazione dello strumento urbanistico, sia convenzionale che autoritativo, non possono essere attuate ai sensi di legge oltre un certo termine, scaduto il quale l’autorità competente riacquista il potere-dovere di dare un nuovo assetto urbanistico alle parti non realizzate, anche, in ipotesi, con una nuova convenzione di lottizzazione. Ne segue che, se, e fino a quando, tale potere non viene esercitato, l’assetto urbanistico dell’area rimane definito nei termini disposti con la convenzione di lottizzazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 febbraio 2007, n. 851)” (sentenza n. 4278/2014, cit.);

c.2) tale interpretazione è conforme alle statuizioni dell’Adunanza plenaria, secondo cui le conseguenze della scadenza dell’efficacia del piano attuativo “si esauriscono [...] nell’ambito della sola disciplina urbanistica, non potendo invece incidere sulla validità ed efficacia delle obbligazioni assunte dai soggetti attuatori degli interventi che solo mediatamente trovano fonte nel piano urbanistico attuativo (nel caso di specie, piano di zona), radicandosi piuttosto nelle convenzioni urbanistiche, disciplinate dall’art. 11 della legge n. 167 del 1962, come modificato dalla legge n. 865 del 1971, ovvero negli atti d’obbligo accessivi al provvedimento di assegnazione” (Cons. Stato, Adunanza plenaria, 20 luglio 2012, n. 28)» (Consiglio di Stato, IV, 7 ottobre 2021, n. 6717)>>.

<<la revoca del mandato ad entrambi i difensori, effettuata dalla parte ricorrente …, non seguita dalla nomina e dalla costituzione in giudizio di un nuovo difensore, non incide sul rapporto processuale, il quale, a differenza del rapporto di prestazione d’opera, resta validamente costituito ai fini della prosecuzione del giudizio>>.

<<Per quanto qui rileva, la norma dispone che “i comuni possono adottare regolamenti nelle materie di cui al [precedente] comma 5, secondo periodo”, così indicando quelle “situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell’ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità urbana” che, ricorrendo l’ulteriore presupposto dell’urgente necessità di intervento, e prima della modifica normativa, avrebbero giustificato il (solo) ricorso al diverso potere sindacale di ordinanza contingibile e urgente.

L’addenda normativa, letta nel contesto dell’intera disposizione recata dall’art. 50, ha inteso affiancare allo strumento sindacale – utile a fronteggiare, come detto, situazioni contingenti e non altrimenti gestibili – un potere ordinario (consiliare), destinato a risolvere problematiche locali di identica natura, ma connotate, all’evidenza, da una tendenziale permanenza, idonea a travalicare la portata ed i limiti dei poteri attribuiti al Sindaco e, per l’effetto, bisognevoli di una gestione “strutturale” di lungo periodo. Così ricostruita la ratio del comma 7ter, è evidente che il legislatore del 2017 - nell’ intento, da un lato, di ridefinire i confini netti del potere sindacale e, dall’altro, di individuare mezzi più idonei ed efficaci a rispondere alle esigenze della comunità locale - si è mosso nel quadro del progressivo incremento di quei moduli di autonomia regolamentare, già riconosciuti, ad ampio spettro, dal dettato Costituzionale (art. 5, 114 e 117, comma 6, per cui: “I Comuni […] hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”) e dalle legge ordinaria (in primis, art 3, commi 1 e 4 del T.U.E.L, per cui “Le comunità locali, ordinate in comuni e province, sono autonome” e “I comuni e le province hanno autonomia statutaria, normativa, organizzativa e amministrativa, nonché autonomia impositiva e finanziaria nell’ambito dei propri statuti e regolamenti e delle leggi di coordinamento della finanza pubblica”). E ciò nella consapevolezza che limite ultimo all’esercizio di un tale potere regolamentare è e resta sempre il collegamento funzionale con la cura degli interessi della comunità rappresentata che – quanto agli enti locali – si presenta come elemento ineludibile di una corretta interpretazione del principio di legalità (sostanziale) dell’agere amministrativo. Quanto a quest’ultimo profilo e volendo semplificare, alla base del corretto esercizio del potere regolamentare previsto dall’art. 7ter, deve collocarsi sempre e comunque, la necessità di gestire una situazione di disagio e/o (in)vivibilità (“degrado”) di rilievo locale, correlata al precipuo territorio di riferimento ed alla popolazione che ivi insiste>>

<<In effetti, esaminando la concreta fattispecie oggetto di giudizio, emerge che la d.i.a. del … non è mai divenuta efficace, in assenza del vincolo unilaterale di pertinenzialità che si era impegnata a produrre la dante causa del ricorrente. Tale vincolo risultava necessario al fine di rendere conforme alla vigente regolamentazione urbanistica ed edilizia l’intervento correlato alla realizzazione di locali pertinenziali, posto che diversamente gli stessi sarebbero stati computati nella s.l.p. e avrebbero determinato il superamento della superficie ammessa, con il correlato dovere in capo al Comune di inibire l’intervento …

A conforto di tale soluzione milita la circostanza che, a differenza del caso riguardante l’adozione di un provvedimento amministrativo, qual è il permesso di costruire, il cui contenuto e gli effetti sono totalmente riferibili all’Amministrazione procedente, pur in presenza di un procedimento avviato o mediato da un’istanza del privato, in caso di utilizzo del modulo procedimentale riconducile alla d.i.a. (oggi s.c.i.a.) ci si trova al cospetto di un’attività e di un atto soggettivamente e oggettivamente privati (cfr. art. 19, comma 6 ter, della legge n. 241 del 1990; Corte costituzionale, sentenza n. 45 del 13 marzo 2019; Consiglio di Stato, II, 12 marzo 2020, n. 1795; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 26 giugno 2020, n. 1205) che, pur abilitando all’esecuzione di determinate categorie di interventi edilizi, richiedono comunque la necessaria sussistenza di tutti gli altri presupposti stabiliti dalla normativa, soprattutto quelli posti a presidio del rispetto della disciplina urbanistica, in carenza dei quali la segnalazione non può esplicare alcun effetto>>.

<< è pacifico che il vigente codice dei contratti pubblici consenta l’attivazione del subappalto necessario con riferimento alle opere specialistiche (nel caso di specie la categoria OS 21); sul punto la giurisprudenza ha già precisato, in modo del tutto condivisibile, che tale tipo di subappalto, previsto in vigenza del d.l.vo n. 163/2006, è compatibile con la disciplina introdotta dal d.l.vo n. 50/2016.

Il subappalto necessario ha trovato regolamentazione nell’art. 109 del D.P.R. n. 207/2010 (Regolamento di esecuzione del previgente Codice dei contratti pubblici) e tale disciplina è stata abrogata e sostituita dall’art. 12, commi 1 e 2, del d.l. n. 47/2014. Lo stesso art. 12 è stato abrogato dall’art. 217 del D.Lgs. n. 50/2016, a decorrere dalla data di entrata in vigore della novella, ma limitatamente ai commi 3, 5, 8, 9 e 11, sicché restano in vigore i primi due commi della norma, che disciplinano le categorie riguardanti opere speciali suscettibili di subappalto necessario in favore di imprese in possesso delle relative qualificazioni (cfr. ex multis, Tar Piemonte, sez. I, 17 gennaio 2018, n. 94; Consiglio di Stato, sez. V, 2 luglio 2018, n. 4036; Tar Calabria - Catanzaro, sez. I, 18 giugno 2020, n. 1108)>>.

<<come evidenziato dal Consiglio di Stato, “[l]a giurisprudenza del giudice amministrativo ha chiarito che ai sensi dell’art. 73, comma 1, c.p.a., nel testo introdotto dall’art. 1, comma 1, lett. q), D.Lgs. 15 novembre 2011, n. 195 (c.d. primo correttivo al Codice), le repliche sono ammissibili solo ove conseguenti ad atti della controparte ulteriori rispetto a quelli di risposta alle iniziative processuali della parte stessa (ricorso, motivi aggiunti, memorie, documenti, ecc.), atteso che la ratio legis si individua nell’impedire la proliferazione degli atti difensivi, nel garantire la par condicio delle parti, nell’evitare elusioni dei termini per la presentazione delle memorie e, soprattutto, nel contrastare l’espediente processuale della concentrazione delle difese nelle memorie di replica con la conseguente impossibilità per l’avversario di controdedurre per iscritto (Cons. St., sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5676). Né la memoria di replica può essere considerata prima memoria se depositata, come nel caso all’esame del Collegio, oltre il termine di trenta giorni previsto dall’art. 73 c.p.a. (Cons. St., sez. III, 28 gennaio 2015, n. 390; 4 giugno 2014, n. 2861)” (Consiglio di Stato, Sez. III, 2 maggio 2019, n. 2855>>.

<<Ove pertanto il contratto di avvalimento abbia ad oggetto i requisiti di partecipazione speciali di ordine oggettivo, i mezzi, le attrezzature, le risorse ed il personale messi a disposizione dall’impresa ausiliaria devono essere considerati anche in sede di valutazione dell’offerta tecnica, ai fini dell’attribuzione dei relativi punteggi.

Ove invece il contratto di avvalimento sia utilizzato al di fuori della necessità di incrementare i requisiti richiesti dalla lex specialis per partecipare alla gara, lo strumento esula dalla fisiologica funzione pro concorrenziale per sviare verso una funzione patologica della logica ad essa sottesa, meramente incrementale della valutazione dell’offerta tecnica, senza che a ciò corrisponda “una reale ed effettiva qualificazione della proposta”.

Il contratto di avvalimento è dunque meritevole di tutela solo se l’apporto dell’impresa ausiliaria consente all’operatore economico di partecipare alla gara, mediante il prestito di requisiti oggettivi dei quali lo stesso è carente>>.

<<La stabilità di questi ultimi nel tempo ne determina la natura abusiva - venendo meno quella temporaneità che la norma pone come condizione essenziale per ammetterne la realizzazione in assenza di titolo edilizio e di autorizzazione paesaggistica - e ne legittima l’ordine di rimozione.

Ciò in conformità all’ormai consolidato principio per cui “La ‘precarietà’ dell’opera, che esonera dall'obbligo del possesso del permesso di costruire, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lettera e.5, D.P.R. n. 380 del 2001, postula infatti un uso specifico e temporalmente delimitato del bene e non ammette che lo stesso possa essere finalizzato al soddisfacimento di esigenze (non eccezionali e contingenti, ma) permanenti nel tempo. Non possono, infatti, essere considerati manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee quelli destinati a un'utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l'alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante” (in tal senso: Cons. Stato, VI, 3 giugno 2014, n. 2842).

Principio che deve, naturalmente, trovare applicazione anche con riferimento alle stesse roulotte e case mobili la cui collocazione all’interno di un’area adibita a campeggio non necessita di alcun titolo edilizio solo nel caso in cui tali mezzi mobili risultino dotati di impianto rotativo funzionante. Solo ricorrendo tale presupposto oggettivo e previo smontaggio dei "preingressi", essi possono, così come affermato nel ricorso, rimanere collocati nelle piazzole anche nel corso della stagione invernale per essere ivi custoditi in forza di un apposito contratto a ciò preordinato.

Ciò che è determinante allo scopo della corretta qualificazione delle strutture adibite al campeggio (siano esse abitazioni mobili o accessori rispetto alle stesse) è, dunque, accertarne quella precarietà che è connaturale a un uso temporaneo e non permanente del manufatto adibito al pernottamento ed è garantita dalla dotazione di un impianto rotante idoneo allo spostamento, ovvero esclusa dalla sua assenza o dalla presenza di strutture adibite a “preingresso” per le loro caratteristiche non destinate alla rimozione alla fine di ogni stagione di utilizzo.>>

<<l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12/2020, nel fornire un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 120, comma 5, c.p.a. (da ultimo avallata dalla Corte Costituzionale con la sentenza 28 ottobre 2021, n. 204), ha precisato che “la proposizione dell’istanza di accesso comporta la ‘dilazione temporale’ [del termine medesimo di proposizione del ricorso] quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario” senza fare alcun riferimento a meccanismi di sottrazione e aggiunta di giorni in relazione al tempo eventualmente impiegato dall’impresa ai fini della predisposizione dell’istanza di accesso. Nell’ottica della Plenaria, il dies a quo per articolare motivi di impugnazione prima non conoscibili inizia a decorrere necessariamente dall’esaudimento della pretesa ostensiva, in linea con i principi più volte ribaditi dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea circa la decorrenza del termine dalla presunta conoscenza o conoscibilità della violazione (cfr. CGUE 8 maggio 2014, C-161/13, 12 marzo 2014, C583/13, 14 febbraio 2019, C-54/18).

L’Adunanza Plenaria, interpretando l’art. 76, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 (che invero si riferisce al termine per la stazione appaltante per l’ostensione dei documenti), indica poi in quindici giorni il termine entro il quale l’interessato ha l’onere di proporre istanza di accesso se si voglia giovare della dilazione temporale del termine di proposizione del ricorso.

In altre parole, qualora – come nel caso di specie – la stazione appaltante non abbia compiuto una comunicazione satisfattiva e completa delle informazioni della gara e dell’aggiudicazione e l’offerente abbia proposto una tempestiva istanza di accesso agli atti al fine di ottenere la piena conoscenza delle informazioni potenzialmente lesive, il termine per la proposizione del ricorso avverso le violazioni (conoscibili solo per mezzo di tali atti) decorre dall’ostensione dei medesimi atti>>.

<<1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 40-bis della legge della Regione Lombardia 11 marzo 2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), introdotto dall’art. 4, comma 1, lettera a), della legge della Regione Lombardia 26 novembre 2019, n. 18, recante «Misure di semplificazione e incentivazione per la rigenerazione urbana e territoriale, nonché per il recupero del patrimonio edilizio esistente. Modifiche e integrazioni alla legge regionale 11 marzo 2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio) e ad altre leggi regionali», nel testo vigente prima dell’entrata in vigore della legge della Regione Lombardia 24 giugno 2021, n. 11, recante «Disposizioni relative al patrimonio edilizio dismesso con criticità. Modifiche all’art. 40-bis della legge regionale 11 marzo 2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio)»;

2) dichiara, in via conseguenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), l’illegittimità costituzionale del comma 11-quinquies dell’art. 40-bis della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, introdotto dall’art. 1, comma 1, lettera m), della legge reg. Lombardia n. 11 del 2021.>>

<<la prevalente giurisprudenza precisa che l’interesse a contestare la suddivisione in lotti non è riferibile solo alle piccole e medie imprese, poiché tale suddivisione e la complessiva disciplina ad essa riferibile sottendono interessi di più ampia portata.

La tendenziale preferenza dell’ordinamento per una ragionevole divisione in lotti è fondata non solo sulla notoria esigenza di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese, ex art. 51 del d.l.vo n. 50/2016 (ed in precedenza l’art. 2, comma 1 bis, dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006), ma anche, e soprattutto, sull’esigenza di assicurare realmente la libera concorrenza e la massima partecipazione sia al momento dell’effettuazione della gara, sia in relazione a tutto il periodo successivo di svolgimento del rapporto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 4 marzo 2019, n. 1491; Consiglio di Stato Sez. III, 22 febbraio 2018 n. 1138; nello stesso senso Consiglio di Stato, Sez. III, 26 settembre 2018, n. 5534, ed in precedenza con riguardo all’art. 2, comma 1, dell’abrogato d.l.vo n. 163 del 2006: Consiglio di Stato, sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669; Consiglio di Stato, sez. V, 20 marzo 2007, n. 1331).

Pertanto, sussiste l’interesse dell’imprenditore che ha partecipato alla procedura a contestare la suddivisione in lotti, poiché l’illegittima ripartizione incide sulla possibilità di realizzare un’effettiva apertura alla concorrenza nel particolare mercato.

L’interesse a ricorrere non è integrato solo dal conseguimento del c.d. bene o utilità “finale”, ma si declina anche nel perseguimento di un interesse “mediano”, connesso alla caducazione dell’intero procedimento e all’eventuale nuovo esercizio del potere, veicolante l’utilità gradata consistente nella chance di un esito favorevole del procedimento rinnovato.

Ai fini della sussistenza dell’interesse a ricorrere, nella declinazione ora prospettata, è sufficiente che la chance esista, non potendosi pretendere che essa oltrepassi anche una soglia di probabilità definita ex ante (su tali profili, Consiglio di Stato sez. III, 3 marzo 2020, n. 1564), fermo restando che la chance si configura quale utilità intermedia autonomamente tutelata (cfr. Corte Costituzionale, sentenza n. 271 del 13 dicembre 2019).

Insomma, è meritevole di tutela ed integra la condizione dell’azione contestata l’interesse strumentale del concorrente che potrebbe ottenere un vantaggio dalla ripetizione della gara, in seguito al suo annullamento.>>.