Il TAR Milano con riferimento alla possibilità di far valere, anche al di fuori del perimetro soggettivo delle PMI, doglianze avverso un assetto organizzativo della gara che comprometta in concreto il principio di concorrenza tra più operatori, rammenta che:
<<la prevalente giurisprudenza precisa che l’interesse a contestare la suddivisione in lotti non è riferibile solo alle piccole e medie imprese, poiché tale suddivisione e la complessiva disciplina ad essa riferibile sottendono interessi di più ampia portata.
La tendenziale preferenza dell’ordinamento per una ragionevole divisione in lotti è fondata non solo sulla notoria esigenza di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese, ex art. 51 del d.l.vo n. 50/2016 (ed in precedenza l’art. 2, comma 1 bis, dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006), ma anche, e soprattutto, sull’esigenza di assicurare realmente la libera concorrenza e la massima partecipazione sia al momento dell’effettuazione della gara, sia in relazione a tutto il periodo successivo di svolgimento del rapporto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 4 marzo 2019, n. 1491; Consiglio di Stato Sez. III, 22 febbraio 2018 n. 1138; nello stesso senso Consiglio di Stato, Sez. III, 26 settembre 2018, n. 5534, ed in precedenza con riguardo all’art. 2, comma 1, dell’abrogato d.l.vo n. 163 del 2006: Consiglio di Stato, sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669; Consiglio di Stato, sez. V, 20 marzo 2007, n. 1331).
Pertanto, sussiste l’interesse dell’imprenditore che ha partecipato alla procedura a contestare la suddivisione in lotti, poiché l’illegittima ripartizione incide sulla possibilità di realizzare un’effettiva apertura alla concorrenza nel particolare mercato.
L’interesse a ricorrere non è integrato solo dal conseguimento del c.d. bene o utilità “finale”, ma si declina anche nel perseguimento di un interesse “mediano”, connesso alla caducazione dell’intero procedimento e all’eventuale nuovo esercizio del potere, veicolante l’utilità gradata consistente nella chance di un esito favorevole del procedimento rinnovato.
Ai fini della sussistenza dell’interesse a ricorrere, nella declinazione ora prospettata, è sufficiente che la chance esista, non potendosi pretendere che essa oltrepassi anche una soglia di probabilità definita ex ante (su tali profili, Consiglio di Stato sez. III, 3 marzo 2020, n. 1564), fermo restando che la chance si configura quale utilità intermedia autonomamente tutelata (cfr. Corte Costituzionale, sentenza n. 271 del 13 dicembre 2019).
Insomma, è meritevole di tutela ed integra la condizione dell’azione contestata l’interesse strumentale del concorrente che potrebbe ottenere un vantaggio dalla ripetizione della gara, in seguito al suo annullamento.>>.
TAR Lombardia, Milano, Sez. I, n. 2265 del 18 ottobre 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.