Il Consiglio di Stato effettua una attenta ricostruzione storica e sistematica del nuovo istituto dell’accesso civico nell’ambito del nostro sistema Costituzionale e in quello internazionale e osserva che sia l’accesso documentale ex art. 22 della legge n. 241/1990, sia l’accesso civico ex art. 5 del d.lgs. n. 33/2013, hanno lo scopo di assicurare l’imparzialità e la trasparenza dell’attività amministrativa e di favorire la partecipazione dei privati, ed entrambi gli istituti scontano talune limitazioni risultanti dalla ponderazione con altri interessi costituzionalmente rilevanti. Tuttavia, nel primo caso il diritto di accesso è riconosciuto solamente al soggetto titolare di un interesse qualificato in relazione ad un procedimento amministrativo. Nel caso dell’accesso civico, viceversa, tale diritto è esteso a qualunque soggetto, singolo o associato, e non vi è la necessità di dimostrare un particolare interesse qualificato a richiedere gli atti o le informazioni, secondo il modello del Freedom of Information Act (FOIA), che trae ispirazione dalle esperienze storiche d’oltralpe e d’oltreoceano.

Aggiunge il Consiglio di Stato che il nuovo accesso civico, che attiene alla cura dei beni comuni a fini d’interesse generale, si affianca senza sovrapposizioni alle forme di pubblicazione on line del 2013 ed all’accesso agli atti amministrativi del 1990, consentendo, del tutto coerentemente con la ratio che lo ha ispira e che lo differenzia dall’accesso qualificato previsto dalla citata legge generale sul procedimento, l’accesso alla generalità degli atti e delle informazioni, senza onere di motivazione, a tutti i cittadini singoli e associati, in guisa da far assurgere la trasparenza a condizione indispensabile per favorire il coinvolgimento dei cittadini nella cura della “Cosa pubblica”, oltreché mezzo per contrastare ogni ipotesi di corruzione e per garantire l’imparzialità e il buon andamento dell’Amministrazione.

La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Terza, n. 1546 del 6 marzo 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Il TAR Brescia ribadisce che non è configurabile alcun obbligo giuridico di provvedere espressamente sulla richiesta di annullamento/revoca di un permesso di costruire rilasciato a terzi, la quale ha natura meramente sollecitatoria; tale obbligo, infatti, contrasterebbe con le ragioni di certezza delle situazioni giuridiche e di efficienza gestionale che sono alla base dell’agire autoritativo della P.A., nonché con il principio dell’inoppugnabilità dei provvedimenti amministrativi, che non possono essere elusi mediante l’impugnazione del silenzio formatosi su un’istanza diretta a sollecitare l’adozione di provvedimenti di annullamento o di modifica di precedenti determinazioni non impugnate nei termini e nelle forme di rito; solo nella specifica ipotesi di presentazione di DIA o di SCIA reputate illegittime, i soggetti che si considerano lesi dall’attività edilizia possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’ente locale e, in caso di inerzia di quest’ultimo, esperire l’azione avverso il silenzio ex art. 31 c.p.a., ma solo in quanto DIA e SCIA non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili e l’unica azione oggi concessa agli interessati è quella avverso il silenzio della P.A. ai sensi dell’art. 19, comma 6 ter della legge n. 241/1990.

La sentenza del TAR Lombardia, Brescia, Sezione Seconda, n. 236 del 18 marzo 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Con riferimento alla previsione di cui all’art. 23, comma 6, del D.P.R. 380 del 2001 - ai sensi del quale il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, ove entro il termine di cui al primo comma dello stesso articolo sia riscontrata l'assenza di una o più delle condizioni stabilite, notifica all'interessato l'ordine motivato di non effettuare l'intervento previsto dalla scia - il TAR Milano non ritiene perseguibile né l’orientamento secondo cui l’ordine deve essere non soltanto adottato ma anche notificato all’interessato entro il termine di legge, né la diversa tesi che ritiene semplicemente sufficiente l’adozione; il TAR Milano ritiene, viceversa, condivisibile la tesi che impone entro il termine decadenziale di cui al cit. art. 23, comma 6, la necessità di adottare l’atto nonché di consegnarlo alla notificazione.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Seconda, n. 566 del 14 marzo 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Il TAR Milano chiarisce che le norme sul c.d. rito super accelerato di cui al comma 2 bis dell’art. 120  c.p.a. sono di stretta interpretazione, per cui non possono applicarsi al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge; il comma 2 bis impone l’immediata impugnazione dell’ammissione di un concorrente qualora ne siano contestati i requisiti di partecipazione soggettivi, economico-finanziari e tecnico professionali, ma non nel caso di denuncia dell’inidoneità e della incompletezza dell’offerta tecnica.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Quarta, n. 464 del 6 marzo 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Il TAR Milano chiarisce che la disciplina di cui all'art. 67 c.p.a., dettata in tema di consulenza tecnica e connotata da un articolato contraddittorio tra consulente d'ufficio e consulenti di parte, non si applica all'istituto della verificazione, disciplinato invece dal precedente art. 66 c.p.a., consistendo quest’ultima in un mero accertamento a funzione descrittiva e illustrativa, per completare la conoscenza dei fatti che non siano desumibili dalle risultanze documentali, laddove la consulenza tecnica d'ufficio si estrinseca invece in una vera e propria valutazione non meramente ricognitiva di questioni di fatto, la cui risoluzione presuppone specifiche cognizioni di ordine tecnico, da utilizzare ai fini della decisione; nella verificazione, il contraddittorio con i consulenti tecnici ha pertanto mero carattere eventuale, potendo le parti, in vista dell'udienza di merito, presentare osservazioni avverso le operazioni e le valutazioni effettuate dal verificatore.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Prima, n. 474 del 7 marzo 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

La Corte Costituzionale chiarisce che le verifiche cui è chiamata l’amministrazione, ai sensi del comma 6-ter dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990, sono quelle già puntualmente disciplinate dall’art. 19, da esercitarsi entro i sessanta o trenta giorni dalla presentazione della SCIA (commi 3 e 6-bis), e poi entro i successivi diciotto mesi (comma 4, che rinvia all’art. 21-novies); decorsi questi termini, la situazione soggettiva del segnalante si consolida definitivamente nei confronti dell’amministrazione, ormai priva di poteri, e quindi anche del terzo; questi, infatti, è titolare di un interesse legittimo pretensivo all’esercizio del controllo amministrativo, e quindi, venuta meno la possibilità di dialogo con il corrispondente potere, anche l’interesse si estingue. 

Aggiunge poi la Corte che, nella prospettiva dell’interesse legittimo, il terzo potrà attivare, oltre agli strumenti di tutela già richiamati, i poteri di verifica dell’amministrazione in caso di dichiarazioni mendaci o false attestazioni, ai sensi dell’art. 21, comma 1, della legge n. 241 del 1990 (in questo caso «non è ammessa la conformazione dell’attività e dei suoi effetti a legge»); potrà sollecitare i poteri di vigilanza e repressivi di settore, spettanti all’amministrazione, ai sensi dell’art. 21, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990, come, ad esempio, quelli in materia di edilizia, regolati dagli artt. 27 e seguenti del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, ed espressamente richiamati anche dall’art. 19, comma 6-bis; esso avrà inoltre la possibilità di agire in sede risarcitoria nei confronti della PA in caso di mancato esercizio del doveroso potere di verifica (l’art. 21, comma 2-ter, della legge n. 241 del 1990 fa espressamente salva la connessa responsabilità del dipendente che non abbia agito tempestivamente, ove la segnalazione certificata non fosse conforme alle norme vigenti).

Sempre secondo la Corte, al di là delle modalità di tutela dell’interesse legittimo, poi, rimane il fatto giuridico di un’attività che si assuma illecita, nei confronti della quale valgono le ordinarie regole di tutela civilistica del risarcimento del danno, eventualmente in forma specifica.

Così ricostruita la norma la Corte, pur non escludendo l’opportunità di un intervento normativo sull’art. 19, quantomeno ai fini, da una parte, di rendere possibile al terzo interessato una più immediata conoscenza dell’attività segnalata e, dall’altra, di impedire il decorso dei relativi termini in presenza di una sua sollecitazione, in modo da sottrarlo al rischio del ritardo nell’esercizio del potere da parte dell’amministrazione e al conseguente effetto estintivo di tale potere, dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 19, comma 6-ter, della legge n. 241 del 1990 sollevata dal TAR Toscana nella parte in cui non prevede un termine finale per la sollecitazione, da parte del terzo, dei poteri di verifica sulla segnalazione certificata d’inizio attività (SCIA) spettanti alla pubblica amministrazione.

La sentenza della Corte Costituzionale n. 45 del 13 marzo 2019 è consultabile sul sito della Corte Costituzionale.

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione ribadiscono che la controversia relativa ai danni subiti dal privato che abbia fatto incolpevole affidamento su di un provvedimento amministrativo ampliativo della propria sfera giuridica, della legittimità del cui annullamento non si discute, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario perché ha ad oggetto non già la lesione di un interesse legittimo pretensivo, bensì una situazione di diritto soggettivo, rappresentata dalla conservazione dell'integrità del patrimonio, pregiudicato dalle scelte compiute confidando sulla legittimità del provvedimento amministrativo poi caducato.

La sentenza della Corte di Cassazione, Sezioni Unite civili, n. 6885 dell’8 marzo 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Corte di Cassazione, Sezione SentenzeWeb.

Il TAR Brescia precisa che l’istituto del partenariato è tipizzato dal legislatore e ricomprende al suo interno una serie di figure elencate all’art. 180, comma 8, del Codice, tra le quali la concessione di costruzione e gestione (art. 3 lett. uu), la concessione di servizi (art. 3 lett. vv), la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità; dunque la concessione è un’ipotesi di estrinsecazione del partenariato pubblico privato ma non si riduce ad essa; in buona sostanza, il PPP rappresenta una sorta di paradigma esteso, in grado di accogliere al proprio interno una o alcune delle fattispecie elencate a titolo esemplificativo all’art. 180, comma 8, mentre la “non coincidenza” con la concessione è avvalorata dalla previsione del partenariato pubblico privato (unitamente al contraente generale e ad altre modalità) nella parte IV (art. 180 e ss.) con una propria regolamentazione, mentre i contratti di concessione di lavori pubblici e di servizi sono disciplinati alla parte III del Codice (art. 164 e ss.).

La sentenza del TAR Lombardia, Brescia, Sezione Prima, n. 212 del 4 marzo 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Precisa il TAR Milano che la presenza di opere abusive su un’area inclusa in un comparto non impedisce di assegnare all’area una nuova volumetria, sempre in funzione della riqualificazione della zona; ciò non implica una sorta di implicita sanatoria degli abusi esistenti, essendo due procedimenti ben distinti: l’uno, quello di vigilanza edilizia; l’altro, quello del PGT, con cui si disciplina l’uso del territorio.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Seconda, n. 425 del 27 febbraio 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Si informa che il 4 e 5 aprile 2019 si terrà a Varese, al Centro Congressi Ville Ponti, Piazza Litta 2, la 3° Rassegna di diritto pubblico dell’economia, organizzato dall’Unione Provinciale Enti Locali – UPEL.

La partecipazione è gratuita e l'iscrizione va effettuata attraverso il sito di UPEL.

Il TAR Milano precisa che le due previsioni racchiuse all’interno dell’articolo 21 octies, comma 2, della l. 241/1990 presentano elementi strutturali distinti che ne consentono la contestuale operatività ove si consideri che:

a) la disposizione del secondo periodo contiene un elemento aggiuntivo rispetto a quella del primo periodo (consistente nella ricomprensione nella propria area operativa dei provvedimenti a natura non vincolata) e un elemento specializzante (consistente nel riferimento alla sola violazione della regola sulla comunicazione di avvio del procedimento);

b) sussiste, pertanto, una specialità unilaterale per aggiunta e per specificazione della disposizione del secondo periodo rispetto a quella contenuta nel primo periodo;

c) le due fattispecie affidano, però, la declaratoria di non annullabilità a meccanismi distinti che le connotano in termini di specialità reciproca per aggiunta consistenti, nel primo caso, nell’evidenza della inidoneità dell'intervento dei soggetti ai quali è riconosciuto un interesse ad interferire sul contenuto del provvedimento, e, nel secondo caso, alla prova da parte dell'Amministrazione che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso anche in caso di intervento di detti interessati;

d) la reciproca eterogeneità del meccanismo di non invalidazione del provvedimento comporta l’interferenza delle due previsioni rispetto ad un’unica fattispecie potendosi, quindi, non invalidare un provvedimento di natura discrezionale nel caso in cui l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato anche in caso di violazione delle norme sulla partecipazione al procedimento.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Seconda, n. 409 del 25 febbraio 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

La Corte dichiara, quindi, l’illegittimità costituzionale dell’art. 54, comma 2, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito, con modificazioni, nella legge 6 agosto 2008, n. 133, come modificato dall’art. 3, comma 23, dell’Allegato 4 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo) e dall’art. 1, comma 3, lettera a), numero 6, del decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 195 (Disposizioni correttive ed integrative al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, recante codice del processo amministrativo a norma dell’articolo 44, comma 4, della legge 18 giugno 2009, n. 69).

La sentenza della Corte Costituzionale n. 34 del 6 marzo 2019 è consultabile sul sito della Corte Costituzionale.

Il TAR Milano chiarisce che la nomina degli Assessori, prevista dal comma secondo dell'art. 46 del TUEL, si basa su un vincolo di fiducia tra il Sindaco e la Giunta, non richiedendosi alcuna motivazione in ordine alle ragioni della scelta compiuta, ma soltanto la comunicazione al Consiglio nella prima seduta successiva all'elezione; conseguentemente, analoga natura va riconosciuta al contrarius actus della revoca, ex art. 46 c. 4 cit., che si fonda proprio sul venir meno dell'intuitu personae, come atto simmetricamente negativo alla nomina; in conclusione, poiché la nomina e la revoca degli assessori comunali dipendono esclusivamente dall'esistenza di un rapporto fiduciario con il Sindaco, detti provvedimenti possono sorreggersi sulle più ampie valutazioni di opportunità politico amministrativa, tra cui l'affievolirsi del rapporto fiduciario, senza che occorra invece specificare i singoli comportamenti addebitati all'interessato.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Prima, n. 453 del 4 marzo 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Il TAR Milano, dopo aver premesso che la valutazione sulla necessità, o meno, del permesso di costruire, va compiuta in base ai parametri della natura e delle dimensioni delle opere, e della loro destinazione e funzione (sicché quando, ad esempio, vengono eseguite opere in muratura non facilmente rimuovibili, l’intervento, essendo idoneo a incidere in modo permanente sull’assetto edilizio del territorio, esige il previo rilascio del permesso di costruire), ritiene che la realizzazione senza titolo urbanistico e viabilistico di dissuasori della sosta in cemento su area di proprietà privata, ma esterna al muro di recinzione e, di conseguenza, collocata in area destinata all’uso pubblico o ad essa adiacente, costituisce una trasformazione stabile del territorio che per la sua rilevanza edilizia e per i rischi che comporta per la circolazione in strada (nella fattispecie molto stretta), dev’essere sanzionata con la demolizione.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Seconda, n. 331 del 18 febbraio 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Su segnala che la Camera Amministrativa di Monza e Brianza, con il patrocinio del Comune di Triuggio (MB), ha organizzato un seminario sul tema “APPALTI PUBBLICI”, presso la sala assembleare del Comune di Triuggio (MB), in via Veneto a Triuggio (MB), che si terrà lunedì 25 marzo 2019 dalle ore 14:30.

Locandina

Si informa che l’evento formativo su “Contenzioso in materia di contratti pubblici: problemi aperti ed evoluzioni giurisprudenziali recenti” previsto per oggi 1° marzo 2019, dalle ore 15:00 alle ore 18:00, presso il Tribunale Ordinario di Como, è stato rinviato a data da destinarsi.

Il TAR Milano sulla tematica relativa ai limiti del sindacato giurisdizionale nel caso di esercizio della discrezionalità tecnica aderisce alla più recente giurisprudenza amministrativa secondo cui il controllo giurisdizionale, al di là dell'ormai sclerotizzata antinomia sindacato forte/sindacato debole, deve attestarsi sulla linea di un controllo che, senza ingerirsi nelle scelte discrezionali della Pubblica autorità, assicuri la legalità sostanziale del suo agire, per la sua intrinseca coerenza anche e soprattutto in materie connotate da un elevato tecnicismo, senza, cioè, poter far luogo a sostituzione di valutazioni in presenza di interessi la cui cura è dalla legge espressamente delegata ad un certo organo amministrativo, sicché ammettere che il giudice possa auto-attribuirseli rappresenterebbe quanto meno una violazione delle competenze, se non addirittura del principio di separazione tra i poteri dello Stato; secondo il TAR questo orientamento appare idoneo a declinare il principio di effettività della tutela giurisdizionale nello specifico settore delle valutazione tecniche, pur senza trasformare il controllo in un’indebita sovrapposizione del giudizio espresso dall’organo di verifica del corretto esercizio della legalità sostanziale a quello effettuato dal competente plesso amministrativo.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Seconda, n. 408 del 25 febbraio 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Il Consiglio di Stato precisa che in sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla Pubblica Amministrazione, pur tuttavia consentito.

La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 1097 del 18 febbraio 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Sul BURL, Serie Ordinaria n. 9 del 26 febbraio 2019, è pubblicato il comunicato della D.G. Territorio e protezione civile della Regione Lombardia 21 febbraio 2019 n. 24 sull'applicazione delle disposizioni dell’art. 83 della l.r. 12/2005 in materia di sanzioni paesaggistiche.

Sito del BURL

Il TAR Milano precisa che il ricorrente non può invocare per la prima volta in sede giurisdizionale l’applicazione del principio di equivalenza, in quanto l’articolo 68 D.Lgs. n. 50/2016 presuppone che già in sede di offerta il concorrente dichiari l’equivalenza del proprio prodotto, allegando documentazione a conforto dell’assunto.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Quarta, n. 362 del 22 febbraio 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Si ricorda che venerdì 1° marzo 2019, dalle ore 15:00 alle ore 18:00, presso il Tribunale Ordinario di Como, Aula Magna, si terrà l’incontro formativo su “Contenzioso in materia di contratti pubblici: problemi aperti ed evoluzioni giurisprudenziali recenti” (con relatore il prof. Emanuele Boscolo).

La partecipazione è gratuita e le iscrizioni possono essere effettuate tramite il portale Sfera.