<<Come noto, in base ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, le ordinanze contingibili e urgenti sono provvedimenti atipici che possono essere adottati quando gli ordinari poteri conferiti dalla legge risultano inadeguati (contingibilità) per ovviare ad una situazione di imminente pericolo che deve essere prontamente fronteggiata (urgenza). Affinché un provvedimento amministrativo possa essere ascritto alla categoria delle ordinanze contingibili e urgenti non è dunque sufficiente che la sua funzione sia quella di ovviare prontamente ad una situazione di pericolo, ma è altresì necessario che con il provvedimento stesso venga esercitato un potere il cui contenuto non sia specificamente determinato dalla legge. Molteplici sono invero i provvedimenti tipici funzionali alla prevenzione di un pericolo (cd. atti necessitati) i quali, proprio perché tipici, non possono essere qualificati alla stregua di ordinanze contingibili e urgenti.

Per quanto riguarda specificamente la materia dei rifiuti e dell’inquinamento ambientale, la giurisprudenza ammette che l’Amministrazione possa intervenire, non solo con l’esercizio dei poteri tipici previsti dalle norme contenute nel d.lgs. n. 152 del 2006, ma anche, in presenza di una situazione che si renda pericolosa per la salute pubblica, con ordinanze contingibili e urgenti, imponendo l’immediata rimozione del materiale o l’adozione di altre misure emergenziali. In tal caso, poiché il potere esercitato non è quello tipico previsto dall’art. 192 del d.lgs. n. 152 del 2006, la pubblica amministrazione non è assoggettata agli oneri motivazionali e istruttori ivi previsti e può ordinare l’intervento al proprietario dell’area senza il ricorrere dei presupposti (accertata responsabilità a titolo di dolo o di colpa) indicati dalla suddetta norma (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 22 maggio 2019, n. 3316; T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 12 novembre 2018, n. 6550; T.A.R. Puglia Bari, sez. III, 5 maggio 2007, n. 2087).

Va però osservato che il provvedimento ordinariamente deputato a far fronte all’abbandono dei rifiuti rimane comunque quello individuato dal citato art. 192 del d.lgs. n. 152 del 2006 il quale, come accennato, prevede specifici e stringenti requisiti di applicazione, al cui accertamento l’amministrazione non può sottrarsi mediante il ricorso alle ordinanze contingibili e urgenti, se non quando venga offerta una rigorosa motivazione in ordine alla inadeguatezza dello strumento ordinario a fronteggiare una condizione di pericolo, tale da imporre il ricorso al provvedimento contingibile. In caso contrario, infatti, non vi sarebbe modo per assicurare che l’azione amministrativa si conformi al principio di legalità, anziché eluderlo attraverso la fuga dalle forme tipizzate dell’agire amministrativo (cfr. (T.A.R. Toscana, sez. II, 31 maggio 2021, n. 828; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 18 maggio 2021, n. 154; T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 17 dicembre 2020, n. 2516). Ne consegue che in capo in alla stessa amministrazione sussiste un obbligo di motivazione riguardo ai presupposti che giustificano l’adozione del provvedimento straordinario, in comparazione con la inidoneità dello strumento ordinario nel caso di specie.>>

<<4.2.1. L’art. 19, comma 1, t.u. edilizia prevede per gli impianti industriali un particolare regime agevolato per la corresponsione del contributo di costruzione.

Storicamente, la disciplina di favore per le attività produttive trova il suo antecedente in una disposizione della legge Bucalossi (L. 28 gennaio 1977, n. 10), che – nell’introdurre il principio secondo cui ogni attività comportante trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, subordinata al rilascio di un titolo edilizio, partecipa agli oneri da essa derivanti, mediante l'obbligo di corresponsione di un contributo che il successivo art. 3 indicava come costituito dalle due quote di oneri di urbanizzazione e costo di costruzione – escludeva poi, all’art. 10, dal pagamento della quota prevista per il costo di costruzione la "concessione relativa a costruzioni o impianti destinati ad attività industriali o artigianali dirette alla trasformazione di beni ed alla prestazione di servizi”, che comportava la “corresponsione di un contributo pari alla incidenza delle opere di urbanizzazione, di quelle necessarie al trattamento e allo smaltimento dei rifiuti solidi, liquidi e gassosi e di quelle necessarie alla sistemazione dei luoghi”.

Analoga disposizione è ora contenuta nel D.P.R. n. 380 del 2001, che prevede all'art. 19, comma 1, che "Il permesso di costruire relativo a costruzioni o impianti destinati ad attività industriali o artigianali dirette alla trasformazione di beni ed alla prestazione di servizi comporta la corresponsione di un contributo pari alla incidenza delle opere di urbanizzazione, di quelle necessarie al trattamento e allo smaltimento dei rifiuti solidi, liquidi e gassosi e di quelle necessarie alla sistemazione dei luoghi ove ne siano alterate le caratteristiche. La incidenza di tali opere è stabilita con deliberazione del consiglio comunale in base a parametri che la regione definisce con i criteri di cui al comma 4, lettere a) e b) dell'articolo 16, nonché in relazione ai tipi di attività produttiva".

4.2.2. Trattasi quindi di una disciplina di favore di cui deve farsi interpretazione restrittiva, in quanto norma eccezionale.

Sul punto, deve richiamarsi il consolidato orientamento della giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sentenze 19 giugno 2012 n. 3561; 21 ottobre 1998, n. 1512; 5 settembre 1995, n. 1266; 13 luglio 1994, n. 752; Tar Piemonte, 22 aprile 2021, n. 430) che afferma che "il beneficio dell'esonero dalla corresponsione del contributo concessorio afferente ai costi di costruzione ed urbanizzazione, previsto per gli immobili nei quali si svolge attività industriale dall'art. 10, comma 1, della Legge n. 10/1977, concerne strettamente i fabbricati complementari ed asserviti alle esigenze proprie di un impianto industriale e non già quegli edifici che non sono di per sé destinati alla produzione di beni industriali, ovvero quelle opere edilizie comunque suscettibili di essere utilizzate al servizio di qualsiasi attività economica".

4.2.3. Le unità edilizie in esame – per le ragguardevoli dimensioni e la destinazione in sé estranea alla produzione di beni industriali – non sono suscettibili di essere utilizzate in via diretta per l'esercizio dell'attività produttiva e a suo esclusivo vantaggio: a seguito delle varianti essenziali, infatti, la mensa, oltre a divenire notevolmente più ampia, diviene esterna all’edificio in cui è inserito il corpo di fabbrica, potendo essere – anche viste le ragguardevoli dimensioni – non destinata esclusivamente alle esigenze del personale impiegato nell’attività produttiva; lo stesso vale per il laboratorio didattico, che non ha alcun collegamento diretto e immediato con la destinazione industriale.

Alla luce delle modifiche introdotte in sede di variante e dell’istruttoria del Comune – di cui si è dato più puntualmente conto in narrativa – le superfici in questione non possono essere ritenute asservire alla destinazione industriale, che si è quindi ridotta.>>.

<<2.2. Nel caso in esame, si discorre della sanatoria di opere realizzate su area agricola senza titolo.

È poi incontestato che l’autore delle opere abusive non possedesse la qualifica di imprenditore agricolo professionale.

2.3. L’art. 60 della L.R. 11 marzo 2005, n. 12 prevede che «Nelle aree destinate all'agricoltura, gli interventi edificatori relativi alla realizzazione di nuovi fabbricati sono assentiti unicamente mediante permesso di costruire; il permesso di costruire può essere rilasciato esclusivamente: a) all'imprenditore agricolo professionale per tutti gli interventi di cui all'articolo 59, comma 1, a titolo gratuito; b) in carenza della qualifica di imprenditore agricolo professionale, al titolare o al legale rappresentante dell'impresa agricola per la realizzazione delle sole attrezzature ed infrastrutture produttive e delle sole abitazioni per i salariati agricoli, subordinatamente al versamento dei contributi di costruzione».

In via ordinaria, non è quindi possibile ottenere il permesso di costruire per la realizzazione di opere edili in area agricola, ancorché al servizio del fondo, senza possedere la qualifica di imprenditore agricolo.

Con la disciplina in esame, il legislatore regionale mira a mantenere e conservare le zone agricole o a destinazione agricola della Regione, attraverso la limitazione degli usi diversi, ammessi soltanto se a servizio dell’impresa agricola, per impedire la definitiva ed irrimediabile perdita delle porzioni territoriali a vocazione rurale, evitando che l’esercizio di attività agricola divenga un indebito meccanismo di trasformazione della destinazione delle aree da “agricola” a “residenziale” o comunque, di tipo diverso (su tale finalità, cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 7 luglio 2011, n. 1843; id., 22 novembre 2011 n. 2823; id., 28 aprile 2020, n. 1267, oltre a Corte Costituzionale n. 167/1995).

2.4. Se si ammettesse invece, come pretende la ricorrente, che per mezzo dell’eccezionale rimedio dell’accertamento di conformità, le opere possano essere realizzate anche in assenza del possesso della qualifica di imprenditore agricolo, si giungerebbe al paradossale risultato per cui attraverso un abuso edilizio si potrebbe ottenere di più (e sanarlo) di quanto non previsto dalla disciplina ordinaria. Oltre a ciò, l’interpretazione proposta dalla ricorrente si presterebbe a notevoli abusi, posto che sarebbe sufficiente – come peraltro avvenuto nella fattispecie – che l’autore delle opere abusive o il proprietario dell’area agricola destini temporaneamente, anche con un contratto di comodato e ai meri fini dell’ottenimento della sanatoria, l’area a un imprenditore agricolo professionale.>>

<<12.2 Per giurisprudenza consolidata l'illecito professionale è rinvenibile ogni qual volta si verifichino fatti tali da porre in dubbio l'integrità e affidabilità dell'operatore economico, in base ad una valutazione discrezionale che è rimessa alla stazione appaltante e che è soggetta al controllo ed al sindacato giurisdizionale nei limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti.

L'elencazione delle cause rilevanti sulla valutazione di affidabilità del concorrente, sotto la vigenza del precedente e dell'attuale codice, deve intendersi come meramente esemplificativa, di talché la stazione appaltante può desumere il compimento di "gravi illeciti professionali" da ogni altra vicenda pregressa dell'attività professionale dell'operatore economico di cui è stata accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 586; V, 25 gennaio 2019, n. 591; V, 3 gennaio 2019, n. 72; III, 27 dicembre 2018, n. 7231) se essa ne mette in dubbio l'integrità e l'affidabilità, secondo un giudizio espresso dall'amministrazione non in chiave sanzionatoria, ma piuttosto fiduciaria (tra le tante, Cons. Stato sez. V, 3 settembre 2018, n. 5136; sez. IV, 11 luglio 2016, n. 3070).

Anche le Linee guida n. 6 - adottate dall’ANAC al dichiarato fine di “fornire indicazioni operative e chiarimenti in merito alle fattispecie esemplificative indicate in via generica dal Codice e ai criteri da seguire nelle valutazioni di competenza. Ciò nell’ottica di assicurare l’adozione di comportamenti omogenei da parte delle stazioni appaltanti e garantire certezza agli operatori economici” - precisano che “le stazioni appaltanti possono attribuire rilevanza a situazioni non espressamente individuate dalle Linee guida, purché le stesse siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie astratta indicata dall’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice e sempre che ne ricorrano i presupposti oggettivi e soggettivi”, evidenziando il carattere “aperto” del novero degli illeciti professionali e dei relativi mezzi di prova.

L'art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 costituisce dunque "norma di chiusura", ossia una clausola residuale in cui può essere fatta rientrare qualsiasi violazione tale da rendere dubbia l'integrità o l'affidabilità del concorrente (T.A.R. Lazio, sez. II, 9 dicembre 2020, n. 13237; Cons. Stato, sez. III, 4 marzo 2020, n. 1603).

Tra queste "violazioni" rientrano pertanto anche i reati diversi da quelli di cui all'art. 80, comma 1, nonché quelli pur riconducibili a siffatto elenco ma per i quali non è ancora intervenuta sentenza definitiva di condanna. In questa stessa direzione possono essere prese in considerazione non solo le condanne non definitive ma anche altri accertamenti ed elementi di prova quali rinvii a giudizio oppure misure restrittive della libertà personale o patrimoniale.

In questo quadro si è affermato, anche sotto la vigenza del precedente codice, che il rinvio a giudizio per fatti di grave rilevanza penale al pari della adozione di un'ordinanza di custodia cautelare a carico dell'amministratore della società interessata, ancorché non espressamente contemplato quale causa di esclusione dalle norme che regolano l’aggiudicazione degli appalti pubblici, può astrattamente incidere sulla moralità professionale dell'impresa con conseguente legittimità di un provvedimento di esclusione che previa adeguata motivazione ne abbia vagliato l'incidenza negativa sulla moralità professionale (Cons. Stato sez. VI, 1/2/2013, n. 620).

12.3 La giurisprudenza ha, poi, definito puntualmente il contenuto della valutazione cui è tenuta la stazione appaltante qualora sia venuta a conoscenza di una condotta potenzialmente suscettibile di integrare un "grave illecito professionale" incidente sull’affidabilità e integrità del concorrente priva di portata escludente automatica.

In particolare (Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2021, n. 307) è stato precisato che:

- la stazione appaltante è tenuta ad una duplice valutazione: dapprima se si tratti, in ogni aspetto, di un effettivo caso di pregresso "grave illecito professionale" e poi in che termini il fatto che lo integra risulti incongruo rispetto all'affidabilità dell'impresa in vista del particolare contratto per il quale è gara;

- da quest'ultimo punto di vista, il giudizio della stazione appaltante "non può che investire il fatto in sé, in tutti i suoi profili sostanziali, e non la sola valutazione e il trattamento datogli in sede penale", considerato che l'apprezzamento del medesimo fatto in sede penale e da parte dell'amministrazione ex art. 80, comma 5, lett. c) del codice dei contratti pubblici è ben distinto proprio per le diverse finalità istituzionali della valutazione e gli inerenti parametri normativi;

- non occorre un giudicato sulla vicenda addebitata al concorrente per poterne trarre ragioni di inaffidabilità o non integrità giustificanti la sua esclusione (e cioè che il fatto sia stato accertato in sede penale con sentenza definitiva), poiché l'amministrazione è investita di un autonomo e distinto apprezzamento in funzione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara (Cons. Stato, sez. V, 27/11/2020, n. 7471 e 13/5/2021, n. 3772).>>

<<10) Preliminarmente, il Collegio ritiene utile rammentare come la regola generale in materia di controllo e gestione dei beni paesaggistici, ritraibile dall’art. 146 del D.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio), vieti il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica «in sanatoria», successivamente cioè, alla realizzazione, anche parziale, degli interventi di trasformazione delle aree o degli immobili sottoposti a vincolo paesaggistico. La previsione eccettuativa (di cui all’art. 167, comma 4, del medesimo Decreto), che tale autorizzazione «postuma» consente, ha ad oggetto interventi che, per quanto qui d’interesse, «non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati». Si tratta, quindi, di abusi di minima entità, tali da determinare già in astratto, per le loro stesse caratteristiche tipologiche, un rischio estremamente contenuto di causare un effettivo pregiudizio al bene tutelato [cfr., tra le tante, Consiglio di Stato, VI, 04-01-2021, n. 40, per cui «l’art. 167 del d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio), recante la disciplina delle sanzioni amministrative previste per la violazione delle prescrizioni poste a tutela dei beni paesaggistici, contiene (nella sua attuale formulazione) la regola della non sanabilità ex post degli abusi, sia sostanziali che formali. Il trasgressore, infatti, è “sempre tenuto alla rimessione in pristino a proprie spese”, “fatto salvo quanto previsto al comma 4”. L’intenzione legislativa è chiara nel senso di precludere qualsiasi forma di legittimazione del “fatto compiuto”, in quanto l’esame di compatibilità paesaggistica deve sempre precedere la realizzazione dell’intervento. Il rigore del precetto è ridimensionato soltanto da poche eccezioni tassative, tutte relative ad interventi privi di impatto sull’assetto del bene vincolato. Segnatamente, sono suscettibili di accertamento postumo di compatibilità paesaggistica: gli interventi realizzati in assenza o difformità dell’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati; l’impiego di materiali diversi da quelli prescritti dall’autorizzazione paesaggistica; i lavori configurabili come interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi della disciplina edilizia (art. 167, comma 4)»].

Resta ferma, poi, la necessità, in caso di accesso alla procedura «in sanatoria», di valutare in concreto l'effettiva compatibilità paesaggistica dell'opera realizzata, con la irrogazione in ogni caso della sanzione normativamente contemplata (cfr. TAR Campania, VI, 22-05-2020, n. 1939; id., 14-06-2022, n. 4036; TAR Umbria, I, 30-04-2021, n. 300).

Soffermandoci sulla predetta valutazione, non va sottaciuto come, per consolidato orientamento (cfr., fra le altre, Consiglio di Stato, II, 26-07-2017, n. 1775), possano avere rilevanza ai fini paesaggistici, per il loro impatto visivo, anche opere edilizie che non determinano la costituzione di nuove superfici o di volumi edilizi, come i volumi tecnici o le tettoie di dimensioni modeste. Detto altrimenti: «Rivestono un'indubbia rilevanza paesaggistica tutte le opere realizzate sull'area sottoposta a vincolo, anche se non vi sia un volume da computare sotto il profilo edilizio (…) poiché le esigenze di tutela dell'area sottoposta a vincolo paesaggistico possono anche esigere l'immodificabilità dello stato dei luoghi» (così, TAR Campania, Napoli, VIII, 03-12-2021, n. 7787; nello stesso senso, fra le tante, TAR Lombardia, III, 22-05-2020, n. 915, e, da ultimo, id., IV, 23-06-2022, n. 1460).

È, del resto, evidente la ratio di tale differente rilevanza dei volumi di carattere tecnico in sede edilizia rispetto a quella paesaggistica, atteso che, mentre nelle valutazioni di natura urbanistica attraverso il volume utile viene misurata la consistenza dei diritti edificatori, «nei giudizi paesistici è utile soltanto il volume percepibile come ingombro alla visuale o come innovazione non diluibile nell'insieme paesistico» [così, TAR Campania, Napoli, VIII, 01-02-2018, n. 712, che poi aggiunge: «Un volume irrilevante ai fini urbanistici potrebbe creare un ingombro intollerabile per il paesaggio, e in questo caso sarebbe senz'altro classificabile come utile in base ai parametri estetici attraverso cui viene data protezione al vincolo paesistico. Reciprocamente, un volume utile ai fini urbanistici potrebbe non avere alcun impatto sul paesaggio e, dunque, in assenza di danno per l'ambiente, non potrebbe costituire un presupposto ragionevole per l'applicazione di una misura ripristinatoria (nel caso di specie, l'innalzamento della copertura ha incidenza dal punto di vista paesaggistico andando a modificare il prospetto dell'edificio e, pertanto, la relativa volumetria non poteva che essere ricondotta a quella contemplata dall'art. 167, comma 4, d.lg. n. 42/2004, al fine di escludere l'accertamento postumo di conformità paesaggistica)»; id., 20-02-2014, n. 1122; TAR Marche, Ancona, I, 07-01-2017, nn. 23, 24 e 25; TAR Toscana, III, 10-03-2021, n. 377].

Sul piano più in generale, va poi rammentato che, come recentemente ribadito dal Consiglio di Stato, l’autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l’intervento urbanistico-edilizio: i due atti di assenso, quello paesaggistico e quello edilizio, operano su piani diversi, essendo posti a tutela di interessi pubblici diversi, seppur parzialmente coincidenti (cfr. Cons. Stato, VI, 03-05-2022, n. 3446).

Ne deriva che, il parametro di riferimento per la valutazione dell’aspetto paesaggistico non coincide con la disciplina urbanistico edilizia ma s’individua nella specifica disciplina dettata per lo specifico vincolo (cfr. Cons. St., VI, 24-11-2015, n. 5327), poiché la valutazione di compatibilità paesaggistica è connaturata all’esistenza del vincolo paesaggistico ed è autonoma dalla pianificazione edilizia (cfr. Cons. St., VI, 31-10-2013, n. 5273; nonché, sulla ratio dei vincoli paesaggistici generalizzati e sulla «integrità ambientale» quale «bene unitario», che può risultare compromesso anche da interventi minori, Corte costituzionale, sentenza 23-03-2016, n. 56, con la giurisprudenza costituzionale ivi richiamata; e, sulla necessità di valutare sempre espressamente l’interesse paesaggistico anche nell’ambito del bilanciamento con altri interessi pubblici, Corte Costituzionale, sentenza 28-06-2004, n. 196).

Non va, infine, trascurato che, sempre per giurisprudenza pacifica, le valutazioni effettuate dalle amministrazioni preposte alla tutela dei valori paesaggistici circa la compatibilità delle opere edilizie che si intende realizzare (o che, come, nella fattispecie, si intende sanare) con i valori che sono stati tutelati con l’imposizione del vincolo paesaggistico, possono essere censurate davanti al giudice amministrativo solo per la presenza di vizi nel procedimento, per evidenti errori di fatto o per la chiara irragionevolezza della scelta operata (cfr., fra le tante, Cons. Stato, II, 05-12-2017, n. 2531).>>

<<(a) per quanto riguarda le distanze minime dai luoghi sensibili, l’art. 4 comma 8 della LR 11/2001, come conformato dalla Corte Costituzionale con la sentenza 7 novembre 2003 n. 331, prevede il divieto di installazione di impianti di telecomunicazione esclusivamente “in corrispondenza” dei luoghi sensibili. La suddetta pronuncia ha inoltre stabilito che il potere di fissare soglie di protezione dalle esposizioni a campi elettromagnetici appartiene allo Stato, mentre la previsione di distanze minime, se introdotta dai Comuni nell’ambito della potestà urbanistica, è applicabile solo a condizione che sia possibile collocare gli impianti in una postazione alternativa;

(b) i contorni della competenza comunale sono stati precisati dall’art. 8 comma 6 della legge 36/2001, che, nella versione attuale, consente ai Comuni di disciplinare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti, e di minimizzare l'esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici con riferimento a luoghi sensibili individuati in modo specifico, ma vieta limitazioni alla localizzazione delle stazioni radio base in aree generalizzate del territorio. La medesima norma vieta inoltre di incidere, anche in via indiretta o mediante ordinanze contingibili e urgenti, sui limiti di esposizione ai campi elettromagnetici, sui valori di attenzione, e sugli obiettivi di qualità, tutte materie che rimangono riservate allo Stato;

(c) in questo quadro, la previsione di ampie fasce di interdizione attorno ai luoghi sensibili costituisce una forma di divieto generalizzato. Qualora la motivazione di tali fasce si basi su un’autonoma valutazione dell’inquinamento elettromagnetico, condotta dai Comuni attraverso propri consulenti, si realizza anche una sovrapposizione rispetto alle competenze dell’ARPA. In realtà, se gli uffici comunali hanno dei dubbi sull’effetto aggregato delle antenne di una pluralità di operatori, l’interlocutore necessario è l’ARPA, a cui dovranno essere indirizzate eventuali richieste di approfondimento. Lo stesso vale per il calcolo dell’intensità dell’effetto ombrello dovuto alla ricaduta delle onde elettromagnetiche nelle immediate vicinanze dei siti di installazione degli impianti;

(d) tornando al significato da attribuire all’art. 4 comma 8 della LR 11/2001, occorre sottolineare che la nozione di corrispondenza non è equivalente a quella di vicinanza. La prima implica un diretto contatto con i luoghi sensibili, o con le opere di delimitazione degli stessi. La seconda è più generica, e può variare dalla prossimità (coincidente nella sostanza con la nozione di corrispondenza) fino a qualsiasi distanza soggettivamente percepita come non sufficientemente ampia rispetto agli impianti. Occorre poi sottolineare che quando l’amministrazione cerca di codificare la vicinanza attraverso indicazioni metriche precise si espone al rischio di lasciare prive di copertura intere porzioni del territorio comunale, introducendo di fatto una serie di divieti generalizzati. Per questa ragione il potere comunale di stabilire delle distanze minime dai luoghi sensibili, ammissibile ai sensi dell’art. 8 comma 6 della legge 36/2001 in connessione con il perseguimento di obiettivi urbanistici, è esercitabile solo qualora sia garantita agli operatori un’alternativa equivalente sotto il profilo tecnico, e praticabile a prezzi di mercato;>>

<<12.1. Premesso che la procedura di gara qui in esame si è svolta in modalità cartacea e non telematica, va osservato che in relazione a tale modalità di svolgimento della procedura di gara trovano applicazione i principi affermati da ormai consolidata giurisprudenza, a far data dalla nota pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 31 del 31 luglio 2012, secondo cui "I principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici comportano che, qualora all'aggiudicazione debba procedersi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica dei documenti in esse contenuti vadano effettuate in seduta pubblica”; in senso analogo, tra le tante, T.A.R. Lazio-Roma, sez. I, 20/01/2020, n. 713; Consiglio di Stato, sez. III, 24/09/2018, n. 5495; T.A.R. Genova, sez. II, 21/03/2018, n. 235; T.A.R. Brescia, sez. II, 12/03/2014, n. 241; T.A.R. Brescia, sez. II, 19/06/2012, n. 1078).

12.2. In sintonia con i principi enunciati dall’Adunanza Plenaria, la giurisprudenza successiva ha avuto modo di affermare, anche di recente, che “devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell'integrità dei plichi contenenti l'offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l'offerta tecnica ovvero l'offerta economica; pertanto, è illegittima l'apertura in segreto di plichi, con la conseguenza che il mancato rispetto di detto principio di pubblicità delle sedute della commissione, con riguardo alla fase dell'apertura dei plichi contenenti le offerte e delle buste contenenti le offerte economiche dei partecipanti, integra un vizio del procedimento che comporta l'invalidità derivata di tutti gli atti di gara giacché la pubblicità delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali dev'essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi in mancanza di un riscontro immediato, senza che rilevi l'assenza di prova dell'effettiva lesione sofferta dai concorrenti” (T.A.R. Pescara, sez. I, 25/06/2019, n. 173; in senso analogo, T.A.R. Lazio-Roma, sez. II, 23/02/2018, n. 2108).>>

<<A questo proposito, va innanzitutto rilevato che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale dal quale il Collegio non ha motivo per discostarsi, le norme invocate dal ricorrente, che come noto hanno introdotto nel nostro ordinamento l’obbligo di assicurare la partecipazione al procedimento amministrativo da parte dei soggetti interessati, vanno interpretate applicando il principio di strumentalità delle forme, con la conseguenza che il mancato rispetto delle formalità procedimentali ivi previste non costituisce causa di illegittimità del provvedimento finale qualora lo scopo che le norme stesse intendono perseguire sia stato comunque nel concreto raggiunto. In applicazione di questo principio, si deve escludere la portata invalidante dell’omesso avviso di avvio del procedimento quando l’amministrato abbia avuto non solo piena contezza dell’azione amministrativa incisiva del suo interesse, ma anche la concreta possibilità di partecipare al procedimento e di far valere in quella sede le sue ragioni (cfr. fra le tante Consiglio di Stato Sez. VI, 11 gennaio 2021, n. 342).

La giurisprudenza ha altresì chiarito che l’obbligo dell’Amministrazione di dare riscontro alle osservazioni procedimentali non va inteso quale obbligo di confutazione puntuale di tutti i singoli rilievi sollevati dall’interessato, essendo sufficiente, affinché la garanzia partecipativa possa dirsi rispettata, che nella motivazione dell’atto si dimostri di aver tenuto in considerazione tali rilievi e si esponga sinteticamente il ragionamento complessivo che ne ha permesso il superamento (cfr. Consiglio di Stato Sez. V, 30 ottobre 2018, n. 6173; T.A.R. Calabria Reggio Calabria, 7 marzo 2022, n. 183; T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, 4 gennaio 2022, n. 10).>>

<<2. Al riguardo va rammentato che, secondo consolidati principi giurisprudenziali, “il risarcimento del danno conseguente a lesione di interesse legittimo pretensivo è subordinato, pur in presenza di tutti i requisiti dell'illecito (condotta, colpa, nesso di causalità, evento dannoso), alla dimostrazione, secondo un giudizio di prognosi formulato ex ante, che l'aspirazione al provvedimento fosse destinata ad esito favorevole, quindi alla dimostrazione, ancorché fondata su presunzioni, della spettanza definitiva del bene sostanziale della vita collegato a un tale interesse; infatti, il sistema di tutela degli interessi pretensivi consente il passaggio a riparazioni per equivalente solo quando l'interesse pretensivo, incapace di trovare realizzazione con l'atto, in congiunzione con l'interesse pubblico, assuma a suo oggetto la tutela di interessi sostanziali e, perciò, la mancata emanazione o il ritardo nella emanazione di un provvedimento vantaggioso per l'interessato sia suscettibile di appagare un bene della vita” (Consiglio di Stato, sez. V, 27/12/2013, n. 6260).

Se non nella prova certa della spettanza del bene della vita, il risarcimento dell’interesse pretensivo è subordinato quanto meno alla prova del possesso di una chance di conseguirlo, intesa, peraltro, non come “semplice possibilità di conseguire il risultato sperato”, ma come “sussistenza di una rilevante probabilità del risultato utile, che sia stata vanificata dall'agire illegittimo dell'amministrazione” (Consiglio di Stato, sez. IV, 23/09/2019, n. 6319).

E’ stato affermato, al riguardo, che “la risarcibilità della "chance" di aggiudicazione è ammissibile solo allorché il danno sia collegato alla dimostrazione di una seria probabilità di conseguire il vantaggio sperato, dovendosi, per converso, escludere la risarcibilità allorché la "chance" di ottenere l'utilità perduta resti nel novero della mera possibilità (ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 23 giugno 15 n. 3147); pertanto, “per ottenere il risarcimento del danno anche per perdita di una “chance” è, comunque, necessario che il danneggiato dimostri, seppur presuntivamente ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza di un valido nesso causale tra la condotta lesiva e la ragionevole probabilità del conseguimento del vantaggio alternativo perduto e provi, conseguentemente, la sussistenza, in concreto, dei presupposti e delle condizioni del raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita, della quale il danno risarcibile deve configurarsi come conseguenza immediata e diretta” (Consiglio di Stato, sez. V, 11/04/2022, n. 2709 ); ciò, peraltro, deve essere necessariamente esaminato alla luce della peculiarità delle situazioni giuridiche soggettive di vantaggio, proprie del diritto amministrativo, la cui probabilità di transitare dalla fase in potentia a quella in actu , requisito indispensabile per la configurabilità di una chance risarcibile, va verificata alla stregua della consistenza dei poteri attribuiti dall'ordinamento alla Pubblica amministrazione e “tenendo conto della fase della procedura in cui è stato adottato l'atto illegittimo e di come si sarebbe evoluta nel proseguo” (Consiglio di Stato, sez. V, 27/03/2013, n. 1772).>>

<<Difatti, «in ordine alla questione principale dell’individuazione dei soggetti obbligati alla realizzazione delle opere di urbanizzazione previste da una convenzione di lottizzazione, [si è osservato] che:

a) al fine di individuare quali sono i legittimati passivi in caso di inadempimento è necessario, in via preliminare, definire la natura giuridica delle obbligazioni derivanti dalla convenzione stipulata con l’ente locale;

b) al riguardo, le convenzioni urbanistiche hanno lo scopo di garantire che all’edificazione del territorio corrisponda non solo l’approvvigionamento delle dotazioni minime di infrastrutture pubbliche, ma anche il suo equilibrato inserimento in rapporto al contesto di zona che, nell’insieme, garantiscano la normale qualità del vivere in un aggregato urbano discrezionalmente, e razionalmente, individuato dall’autorità preposta alla gestione del territorio (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 6 novembre 2009, n. 6947);

c) è in quest’ottica che devono essere letti ed interpretati gli obblighi dedotti nelle convenzioni urbanistiche e, per tale motivo, la Corte di cassazione ha sempre affermato che l’obbligazione assunta di provvedere alla realizzazione delle opere di urbanizzazione da colui che stipula una convenzione edilizia è di natura propter rem (cfr. Cass. civ., Sez. I, 20 dicembre 1994, n. 10947; nonché Cass. civ., Sez. II, 26 novembre 1988, n. 6382);

d) la natura reale dell’obbligazione comporta dunque che all’adempimento della stessa saranno tenuti non solo i soggetti che stipulano la convenzione, ma anche quelli che richiedono la concessione, quelli che realizzano l’edificazione ed i loro aventi causa (cfr. Cass. civ., 15 maggio 2007, n. 11196; Cass. civ., Sez. II, 27 agosto 2002, n. 12571);

e) in senso conforme è la giurisprudenza amministrativa, secondo la quale l’assunzione, all’atto della stipulazione di una convenzione di lottizzazione, dell’impegno - per sé, per i propri eredi e per gli altri aventi causa - di realizzare una serie di opere di urbanizzazione del territorio e di costituire su una parte di quelle aree una servitù di uso pubblico, dà luogo ad una obbligazione propter rem, che grava quindi sia sul proprietario del terreno che abbia stipulato la convenzione di lottizzazione, sia su coloro che abbiano richiesto il rilascio della concessione edilizia nell’ambito della lottizzazione, sia infine sui successivi proprietari della medesima res (T.a.r. Trento, sez. I, 6 novembre 2014, n. 394; in senso conforme, T.a.r. Campania, Napoli , sez. II, 9 gennaio 2017, n. 187; T.a.r. Campania, Napoli, Sez. VIII, 16 aprile 2014, n. 2170; T.a.r. Lombardia, Brescia, 1 giugno 2007, n. 467; T.a.r. Sicilia, Catania, sez. I, 29 ottobre 2004, n. 3011), per cui l’avente causa del lottizzante assume tutti gli oneri a carico di quest’ultimo in sede di convenzione di lottizzazione, compresi quelli di urbanizzazione ancora dovuti (T.a.r. Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 12 settembre 2013, n. 747), risultando inopponibile all’Amministrazione qualsiasi previsione contrattuale dal contenuto opposto e qualsiasi vicenda di natura civilistica riguardanti i beni in questione;

f) invero, il meccanismo dell’ambulatorietà passiva dell’obbligazione, proprio della natura propter rem, non trasforma ex se gli aventi causa dei lottizzanti in “parti” a pieno titolo del rapporto convenzionale, ma li rende semplicemente corresponsabili nell’esecuzione degli impegni presi (T.a.r., Brescia, sez. I, 23 giugno 2017, n. 843)» (Consiglio di Stato, IV, 9 gennaio 2019, n. 199; anche, T.A.R. Lombardia, Milano, II, 27 aprile 2021, n. 1056).>>