Il giudice adito con l’azione sull’accesso ai sensi dell’art. 116 del c.p.a. deve verificare la strumentalità della documentazione richiesta rispetto alla posizione giuridica soggettiva di cui è – o sarà – chiesta la tutela in giudizio, prescindendo però da ogni accertamento sulla fondatezza della pretesa sostanziale.

In mancanza del provvedimento di aggiudicazione, la possibilità di fare ricorso al rito speciale in materia di accesso agli atti previsto all’art. 36, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023 è esclusa non solo dalla considerazione del dato letterale della succitata disposizione di legge e dalla correlata necessità di aderire a un’interpretazione rigorosa che non si estenda oltre i casi e i tempi in esse considerati, ma anche dalla corretta valorizzazione della ratio della nuova disciplina e delle finalità acceleratorie alla stessa sottese, che non avrebbero ragion d’essere laddove la procedura di gara non si sia conclusa con l’individuazione del soggetto aggiudicatario e non sussista l’esigenza di procedere al celere avvio della commessa.

In ordine ai costi dell’accesso, ferma restando la gratuità dell’esame documentale, l’Amministrazione, nella fissazione dei costi per la riproduzione deve limitarsi a richiedere l’importo esatto dell’onere di riproduzione in concreto delle copie secondo i criteri di ragionevolezza e proporzionalità. In ogni caso quindi la somma richiesta non può eccedere i costi effettivi sopportati, escluso ovviamente qualsiasi utile, non potendo l’amministrazione ricavare profitti dall’esercizio di un’attività istituzionale connessa al diritto di accesso.

La domanda di accesso agli atti deve riferirsi a specifici documenti, senza necessità di un'attività di elaborazione di dati da parte del soggetto destinatario della richiesta; deve essere quindi respinta una domanda generica, priva di un oggetto determinato o quanto meno determinabile, non riferita a specifici documenti, ma a dati e informazioni che, per essere forniti, richiedono un'attività di indagine e di elaborazione da parte della PA.

A fronte di eventuale irreperibilità dei documenti cui l’istanza di accesso si riferisce, è preciso obbligo dell’amministrazione rilasciare non una generica dichiarazione di irreperibilità, bensì una specifica attestazione, di cui essa deve assumersi la responsabilità, che chiarisca se i documenti richiesti non esistano ovvero siano andati smarriti o comunque non siano stati trovati, e, in questo secondo caso, quali ricerche siano state eseguite avendo riguardo alla modalità di conservazione degli atti richiesti e alle articolazioni organizzative incaricate della conservazione, e quali siano le concrete ragioni del mancato reperimento dei documenti.

Con riferimento al termine per impugnare l'aggiudicazione, il principio già affermato dalla giurisprudenza nel vigore del d.lgs. 50/2016 è applicabile anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 36/2023: pertanto, al fine di beneficiare di una dilazione fino a un massimo di quindici giorni del termine per impugnare, il partecipante alla gara deve presentare l’istanza di accesso entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione.

Il giudizio in materia di accesso non ha sostanzialmente natura impugnatoria, ma è rivolto all’accertamento della sussistenza o meno del diritto dell’istante all’accesso medesimo e, in tal senso, è dunque un “giudizio sul rapporto”, come del resto si evince dall’art. 116, comma 4, del D.Lgs. n. 104/2010, secondo cui il giudice, sussistendone i presupposti, ordina l’esibizione dei documenti richiesti. Ai fini dell’esercizio del diritto di accesso in materia edilizia e della configurabilità dell’interesse diretto, concreto e attuale a tal fine richiesto dall’art. 22 della Legge n. 241/1990 è sufficiente il requisito della vicinitas, da intendersi in termini più ampi di quelli che perimetrano la legittimazione ad agire. Tale concetto si configura non solo a fronte di proprietari di immobili confinanti o in rapporto di stretta contiguità, ma anche rispetto a tutti coloro che si trovano in una situazione di stabile collegamento con la zona in cui si trova l’edificio (quindi ai terzi proprietari o detentori qualificati di aree o immobili limitrofi o anche ivi residenti o aventi altro titolo di frequentazione), i quali sono direttamente tutelati dai limiti imposti all’esercizio dello ius aedificandi e rivestono, di conseguenza, una posizione differenziata rispetto agli altri appartenenti alla collettività in ordine all’osservanza di tali limiti.

All’amministrazione non è sufficiente motivare l’espresso rifiuto all’ostensione, o consentirne il perfezionamento attraverso il meccanismo di cui all’art. 25 comma 4 L. 241/90, sull’unico presupposto dell’opposizione manifestata dal controinteressato. La normativa in materia di accesso agli atti rimette sempre all'Amministrazione destinataria della richiesta di accesso il potere di valutare la fondatezza della richiesta stessa, anche in contrasto con l'opposizione eventualmente manifestata da soggetti terzi, ed eventualmente consentire l'accesso ai documenti dell'amministrazione omettendo eventuali dati personali di terzi interessati. La documentazione per la quale è richiesta l’ostensione, una volta entrata nella sfera di disponibilità dell’amministrazione, assume un rilievo procedimentale. Su tale presupposto, il principio di trasparenza e il principio di effettività della tutela ex art. 24 Cost., non consentono restrizioni all’accesso difensivo fondate su ragioni di riservatezza o segretezza industriale o commerciale genericamente enunciate, anche di terzi.

L’istanza di accesso agli atti, qualora non sia presentata direttamente dall’interessato ma da un suo legale, deve essere o firmata anche dall’interessato, o accompagnata dalla procura che legittimi l’avvocato a presentarla in nome e per conto dell’assistito. Nessuno dei due requisiti alternativi sussisteva nel caso esaminato dal Collegio, pertanto l’istanza di accesso è stata considerata inammissibile per difetto di potere rappresentativo del soggetto che l’aveva sottoscritta; di conseguenza, è stato ritenuto legittimo il diniego tacitamente opposto dal Comune all’istanza di accesso.

Con riferimento al novellato art. 120 c.p.a., il legislatore ha cercato di far coincidere la conoscenza del provvedimento con la conoscibilità dei vizi e, quindi, con la trasmissione degli atti, e ciò al fine di contemperare due esigenze in conflitto: ovverosia, da un lato, evitare il fenomeno dei c.d. ricorsi “al buio” (proposti cioè senza conoscere ancora tutti gli atti della procedura) e, dall’altro, contenere rigorosamente i termini per la proposizione del gravame entro i limiti di legge, con individuazione di un “termine certo”, a soddisfazione dell’esigenza di stabilità dell’atto amministrativo e di certezza dei rapporti giuridici. In questa prospettiva la regola è, quindi, quella dell’impugnazione entro il termine di trenta giorni dalla conoscenza dell’aggiudicazione; la possibilità di sommare a detto termine quello ulteriore di quindici giorni presuppone, quale condizione imprescindibile, la tempestività dell’istanza ostensiva.

Nel caso di accesso difensivo, la valutazione in merito alla ricorrenza, in concreto, dell'esigenza difensiva prospettata dall'istante e della pertinenza del documento rispetto all'esigenza stessa deve essere effettuata in astratto, prescindendo da ogni apprezzamento circa la legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante, ovvero senza che possa essere apprezzata la fondatezza o l'ammissibilità della domanda giudiziale che l'interessato potrebbe, in ipotesi, proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l'accesso, né tantomeno sindacata la concreta utilità della documentazione ai fini dell'ulteriore conclusione del giudizio. Ciò che compete all'Amministrazione (e successivamente al giudice, in sede di sindacato sull'operato di questa), sulla base della motivazione della richiesta di accesso, è pertanto la mera verifica dell'astratta inerenza del documento richiesto con la posizione soggettiva dell'istante e gli scopi che questi intende perseguire per il tramite dell'accesso. Ne consegue che l'Amministrazione non può subordinare l'accoglimento della domanda alla (propria) verifica della proponibilità e/o ammissibilità di azioni in sede giudiziaria, salva l'evidente e assoluta mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell'accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla L. n. 241 del 1990.

Il TAR Brescia ribadisce un costante orientamento giurisprudenziale secondo il quale, allorché l'amministrazione dichiari di non detenere il documento, non sarà possibile l'esercizio dell'accesso e la dimostrazione probatoria grava sulla parte che intenda far valere il diritto, la quale può assolvervi anche attraverso presunzioni ovvero in via indiziaria, ma non tramite mere supposizioni.

Il TAR Milano ritiene che il termine per la costituzione in giudizio di cui all’art. 36, comma 4, D.Lgs. 36/2023 corrisponda al termine per la costituzione in giudizio prevista per il rito ordinario dall’art. 46 c.p.a., il quale ha pacificamente natura ordinatoria (con la conseguenza che è consentito alle parti costituirsi anche oltre il predetto termine - cfr. l’utilizzo anche nell’art. 36, comma 4 in esame, così come nell’art. 46 c.p.a., del verbo “possono” anziché “devono”) e che per individuare il termine per il deposito di memorie e documenti sia necessario riferirsi ai termini processuali previsti dall’art. 55, comma 5, c.p.a., dimidiati ai sensi dell’art. 36, comma 7, D.Lgs. 36/2023, con la conseguenza che le parti possono depositare memorie e documenti fino a un giorno libero prima della camera di consiglio.

Il TAR Brescia, con riferimento alla disciplina in materia di accesso agli atti prevista dal nuovo codice dei contratti pubblici, precisa che, con riferimento alla regola generale (art. 36) dell’integrale ostensibilità dell’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, l’art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 36/2023 prevede, quale eccezione, che il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione “a) possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali”. Tale eccezione, tuttavia, non opera, tornando dunque ad applicarsi la regola generale dell’accessibilità, qualora l’accesso richiesto dal concorrente sia “indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”. Grava pertanto sull’aggiudicatario l’onere di “motivare” e “comprovare” la presenza di parti della sua offerta coperte da segreti tecnici o commerciali. Solamente una volta fornita tale dimostrazione da parte del controinteressato aggiudicatario, e quindi ritenuta operante l’eccezione all’ostensibilità di cui all’art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 36/2023, sarà onere del ricorrente non aggiudicatario dimostrare l’indispensabilità della documentazione richiesta ai fini della difesa in giudizio per fare prevalere il suo diritto di difesa sul diritto del controinteressato alla tutela dei segreti tecnici e commerciali.

Il TAR Milano ricorda che sulla questione inerente alla sussistenza di un diritto di accesso agli esposti in materia di abusivismo edilizio si riscontrano soluzioni giurisprudenziali non univoche. Secondo un primo orientamento giurisprudenziale, il diniego di accesso a tali atti è, di regola, legittimo in quanto non incide sul diritto di difesa del soggetto che, a fronte dell'intervenuta notifica del verbale conclusivo dell'attività ispettiva, non ha alcun interesse a conoscere il nome dell'autore dell'esposto. Un secondo orientamento è, invece, dell’avviso che - al di fuori di particolari ipotesi in cui il denunciante potrebbe essere esposto, in ragioni dei rapporti con il denunciato, ad azioni discriminatorie o indebite pressioni - il principio di trasparenza prevalga su quello alla riservatezza e, dunque, non sussista il diritto all’anonimato dei soggetti che abbiano assunto iniziative incidenti sulla sfera di terzi, anche perché una volta che l’esposto è pervenuto alla sfera di conoscenza della P.A., l’autore dell’atto ha perso il controllo su di esso essendo entrato nella disponibilità dell’Amministrazione. Il Collegio condivide quest’ultimo orientamento in forza del quale il nostro ordinamento, ispirato a principi democratici di trasparenza e responsabilità, non ammette la possibilità di "denunce segrete": colui il quale subisce un procedimento di controllo o ispettivo ha un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti amministrativi utilizzati nell'esercizio del potere di vigilanza, a partire dagli atti di iniziativa e di preiniziativa quali, appunto, denunce, segnalazioni o esposti.

Il TAR Milano osserva che nel caso in cui la Stazione appaltante, in violazione del disposto di cui all’art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri quattro concorrenti e la restante documentazione di gara, deve applicarsi l’ordinario procedimento di accesso agli atti, disciplinato dalla legge n. 241 del 1990, e la disciplina processuale ricavabile dall’art. 116 cod. proc. amm. (senza deroghe), non essendo applicabili le previsioni contente nel rito super speciale di cui all’art. 36, commi 4 e 7, del D.Lgs. n. 36/2023. L’accertata applicabilità dell’ordinario procedimento di accesso agli atti alle fattispecie in precedenza individuate rende, per il TAR, mutuabile l’orientamento giurisprudenziale, formatosi nella vigenza del Codice dei contratti pubblici adottato nel 2016 (d.lgs. n. 50/2016), secondo il quale, nell’ambito delle procedure a evidenza pubblica, ove la richiesta di accesso agli atti venga proposta entro un lasso temporale di quindici giorni, il termine di trenta giorni per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione di cui all’art. 120 cod. proc. amm. si deve incrementare di un numero di giorni (massimo quindici) pari a quello necessario per avere piena conoscenza dell’atto e dei suoi eventuali profili di illegittimità, qualora questi non siano oggettivamente evincibili dalla comunicazione di aggiudicazione.

Il TAR Milano ricorda che se è pur vero che la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 10 del 2020 ammette l’accesso agli atti della fase esecutiva da parte di un concorrente in relazione a vicende che potrebbero portare alla risoluzione del contratto e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, parimenti nella stessa sentenza i Supremi Giudici Amministrativi hanno chiarito che occorre però, ai fini dell’accesso, che l’interesse dell’istante, pur in astratto legittimato, possa considerarsi concreto, attuale, diretto, e, in particolare, che preesista all’istanza di accesso e non ne sia, invece, conseguenza; in altri termini, che l’esistenza di detto interesse – per il verificarsi, ad esempio, di una delle situazioni che legittimerebbe o addirittura imporrebbe la risoluzione del rapporto con l’appaltatore e potrebbero indurre l’amministrazione a scorrere la graduatoria – sia anteriore all’istanza di accesso documentale che, quindi, non deve essere impiegata e piegata a “costruire” ad hoc, con una finalità esplorativa, le premesse affinché sorga ex post. Diversamente, infatti, l’accesso documentale assolverebbe ad una finalità, espressamente vietata dalla legge, perché preordinata ad un non consentito controllo generalizzato sull’attività, pubblicistica o privatistica, delle pubbliche amministrazioni.

Il TAR Brescia osserva che non esiste un diritto dell’autore della segnalazione a rimanere anonimo. Chiunque segnali comportamenti illegittimi di terzi deve accettare il confronto con i soggetti segnalati, per consentire a questi ultimi di esercitare il proprio diritto di difesa. L’anonimato, infatti, contiene in sé il rischio di servire come schermo a quanti intendano causare danni economici o reputazionali a terzi senza doverne rispondere in via risarcitoria; il contraddittorio tra segnalante e segnalato, una volta concluse le verifiche dell’amministrazione per cui sia necessario l’effetto sorpresa, è appunto la condizione di equilibrio che assicura il corretto e proporzionato utilizzo del potere di indagine e repressione dell’attività dei privati da parte degli uffici pubblici. La perdita della certezza dell’anonimato è il prezzo che l’autore dell’esposto deve sopportare affinché all’amministrazione pervengano solo segnalazioni in buona fede e dotate di un sufficiente grado di attendibilità (fattispecie relativa a esposto di un terzo sfociato in un sopralluogo della polizia provinciale presso impresa agricola allo scopo di verificare le modalità di captazione e di utilizzazione delle acque sotterranee).

Il TAR Milano ricorda che, secondo la giurisprudenza, sul piano generale, deve essere disattesa la prospettazione volta ad escludere dall’accesso dei terzi gli atti dei procedimenti sanzionatori, atteso che non esiste alcuna previsione normativa che ponga un divieto generale all’accesso di terzi ai documenti acquisiti nell’ambito di procedimenti amministrativi sanzionatori e che anche in relazione a tale tipologia di procedimenti, occorre aver riguardo non già alla relazione dell’istante con il procedimento nel cui ambito la res exhibenda sia stata acquisita dalla pubblica amministrazione, bensì alla relazione esistente tra documento amministrativo e necessità dell’istante di curare o difendere un proprio interesse giuridico; aggiunge il TAR che gli atti di accertamento, contestazione e la stessa ordinanza-ingiunzione disciplinati dalla legge n. 689/81 (artt. 13, 14 e 18) non si sottraggono alla nozione di "documento amministrativo" di cui alla successiva L. n. 241/90.