di Virgina Manzi
Non sussiste l’obbligo di allontanamento dall’aula da parte del consigliere comunale interessato all’atto, ma solo l’obbligo di non partecipare alla discussione ed alla votazione, a meno che il Regolamento sul funzionamento del Consiglio non disponga diversamente.
Cons. Stato,
sez. IV, 7 giugno 2012 n. 3372 [pdf]
Come è noto l’art. 279 del T.U. 383/1934 (abrogato dall’ art.274
del decreto legislativo 267/200) stabiliva che: “Gli
amministratori dei Comuni …… devono astenersi dal prendere parte
alle deliberazioni riguardanti liti o contabilità loro proprie verso
i corpi cui appartengono e verso gli stabilimenti dai medesimi
amministrati o soggetti alla loro amministrazione o vigilanza; come
è pure quando si tratta di interesse proprio, o di interesse, liti o
contabilità dei loro parenti o affini sino al quarto grado, del
coniuge, o di conferire impieghi ai medesimi. Il divieto di cui
sopra importa anche l’obbligo di allontanarsi dalla sala delle
adunanze durante la trattazione di detti affari”.
L’obbligo di allontanarsi dalla sala era pertanto espressamente
sancito dalla legge (l’art 290 del T.U.148/1915 non prevedeva tale
obbligo).
L’art. 78, comma 2, del decreto legislativo 267/2000 che ora
disciplina la materia, stabilisce solo l’obbligo “di astenersi
dal prendere parte alla discussione e alla votazione”, nel caso
in cui il consigliere ovvero i suoi parenti ed affini entro il
quarto grado siano interessati all’atto, ma non dispone
l’allontanamento dall’aula.
Atteso che tale obbligo non è più sancito dalla legge, il
consigliere comunale che rimane presente e non partecipa (nel senso
che non interviene ma si limita ad assistere) alla discussione e
alla votazione, non allontanandosi dall’aula, rispetta il dettato
dell’art. 78 TUEL vigente.
Tuttavia, qualora il regolamento sul funzionamento del consiglio
replichi quanto previsto dall’art 279 (obbligo di allontanamento),
il consigliere deve abbandonare l’aula; se poi il regolamento
esclude dal computo per il raggiungimento del quorum strutturale chi
debba obbligatoriamente astenersi, la presenza del consigliere
interessato all’atto non concorre alla formazione del numero legale
per la validità della seduta (e quindi nel caso in cui il quorum
strutturale venga raggiunto con il concorso del consigliere
obbligato all’astensione, la seduta è illegittima).
Parte della giurisprudenza ha, comunque, ritenuto che, anche
vigente l’ art. 78 il Consigliere interessato all’atto debba
allontanarsi dall’aula senza invocare però la disposizione violata
,ma richiamandosi ai principi di imparzialità, trasparenza e buon
andamento della Pubblica Amministrazione.
Secondo il TAR Sardegna “comporta non solo il divieto di
partecipare alla discussione ed alla votazione finale, ma anche
l’obbligo di allontanamento dalla seduta prima della discussione e
dell’approvazione della relativa proposta di deliberazione, in
quanto la presenza del consigliere interessato è potenzialmente
idonea ad incidere negativamente sulla serenità dei colleghi
consiglieri comunali sia nella fase della discussione sia nella fase
della discussione finale” (TAR Sardegna – sez. 2 – sentenza n.
1815/2008) –
(in senso conforme TAR EMILIA ROMAGNA - PARMA, SEZ. I - sentenza 22
settembre 2009 n. 675, Consiglio Stato, Sez. IV, 3 settembre 2001,
n. 4622; T.A.R. Lombardia - Brescia, 30 maggio 2006, n. 648; T.A.R.
Abruzzo - Pescara, 13 febbraio 2004, n. 208; T.A.R. Umbria -
Perugia, 19 luglio 2002, n. 546).
Altra giurisprudenza più aderente al dato letterale della norma e
al fatto che la stessa non sia stata replicata nella formulazione
prevista dall’art 279 del T.U 383/1934, ritiene che non sussista più
l’obbligo di allontanamento dall’aula, a meno che il regolamento sul
funzionamento del consiglio non lo disciplini espressamente ovvero
non ripeta la disposizione dell’art 49 del r.d 297/1911- regolamento
di esecuzione del TU 148/1915- (non computabilità ai fini del quorum
strutturale del consigliere in conflitto di interessi).
Il TAR Veneto con sentenza n. 4338/2010 ha sancito che “La
circostanza che, nella fattispecie, i consiglieri in conflitto non
si siano fisicamente allontanati al momento della votazione finale
non è di per sé causa d'invalidità della successiva approvazione:
resta il fatto — ed in questo consiste il vizio — che
illegittimamente essi sono stati inclusi nel computo dei presenti,
per la determinazione del quorum strutturale.
Il già citato art. 19 del regolamento per la disciplina delle
adunanze consiliari stabilisce che "Non sono computabili nel numero
fissato per la validità delle adunanze i consiglieri: ... 2) che
abbiano interesse personale nelle questioni delle quali si discute;
3) che siano parenti od affini fino al 4° grado degli interessati
all'argomento sottoposto all'esame del Consiglio"(conforme Tar
Liguria Sentenza 818/2004).
Con sentenza n. 3372 del 7 giugno 2012 il Consiglio di Stato -
sez V- si è espresso sulla questione affermando che la mera
astensione dalla partecipazione alla discussione ed alla votazione
elimina il conflitto di interessi, “essendo già l’astensione una
modalità di non partecipazione al voto, salvo che si provi che vi
sia stata una discussione precedente al voto alla quale il
consigliere, poi astenutosi, abbia partecipato, per ciò solo
incidendo sulle determinazioni dell’assemblea. L’allontanamento era
espressamente previsto dall’art. 279 del Regio Decreto 03/03/1934,
n. 383, ma non è stato ribadito dall’art. 78 TUEL, che invece
individua nell’astensione dalla votazione e dalla discussione gli
strumenti sufficienti a neutralizzare il conflitto“.
Secondo il Consiglio di Stato, quindi, anche i consiglieri che
obbligatoriamente devono astenersi dalla votazione e dalla
discussione sono computati nel numero legale e, pertanto, concorrono
alla formazione del quorum strutturale, a meno che il regolamento
sul funzionamento del consiglio non disponga diversamente, ossia,
preveda che i succitati consiglieri non concorrano alla formazione
del numero legale.
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