<<12.1. Premesso che la procedura di gara qui in esame si è svolta in modalità cartacea e non telematica, va osservato che in relazione a tale modalità di svolgimento della procedura di gara trovano applicazione i principi affermati da ormai consolidata giurisprudenza, a far data dalla nota pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 31 del 31 luglio 2012, secondo cui "I principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici comportano che, qualora all'aggiudicazione debba procedersi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica dei documenti in esse contenuti vadano effettuate in seduta pubblica”; in senso analogo, tra le tante, T.A.R. Lazio-Roma, sez. I, 20/01/2020, n. 713; Consiglio di Stato, sez. III, 24/09/2018, n. 5495; T.A.R. Genova, sez. II, 21/03/2018, n. 235; T.A.R. Brescia, sez. II, 12/03/2014, n. 241; T.A.R. Brescia, sez. II, 19/06/2012, n. 1078).

12.2. In sintonia con i principi enunciati dall’Adunanza Plenaria, la giurisprudenza successiva ha avuto modo di affermare, anche di recente, che “devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell'integrità dei plichi contenenti l'offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa che di documentazione riguardante l'offerta tecnica ovvero l'offerta economica; pertanto, è illegittima l'apertura in segreto di plichi, con la conseguenza che il mancato rispetto di detto principio di pubblicità delle sedute della commissione, con riguardo alla fase dell'apertura dei plichi contenenti le offerte e delle buste contenenti le offerte economiche dei partecipanti, integra un vizio del procedimento che comporta l'invalidità derivata di tutti gli atti di gara giacché la pubblicità delle sedute risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali dev'essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi in mancanza di un riscontro immediato, senza che rilevi l'assenza di prova dell'effettiva lesione sofferta dai concorrenti” (T.A.R. Pescara, sez. I, 25/06/2019, n. 173; in senso analogo, T.A.R. Lazio-Roma, sez. II, 23/02/2018, n. 2108).>>

<<A questo proposito, va innanzitutto rilevato che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale dal quale il Collegio non ha motivo per discostarsi, le norme invocate dal ricorrente, che come noto hanno introdotto nel nostro ordinamento l’obbligo di assicurare la partecipazione al procedimento amministrativo da parte dei soggetti interessati, vanno interpretate applicando il principio di strumentalità delle forme, con la conseguenza che il mancato rispetto delle formalità procedimentali ivi previste non costituisce causa di illegittimità del provvedimento finale qualora lo scopo che le norme stesse intendono perseguire sia stato comunque nel concreto raggiunto. In applicazione di questo principio, si deve escludere la portata invalidante dell’omesso avviso di avvio del procedimento quando l’amministrato abbia avuto non solo piena contezza dell’azione amministrativa incisiva del suo interesse, ma anche la concreta possibilità di partecipare al procedimento e di far valere in quella sede le sue ragioni (cfr. fra le tante Consiglio di Stato Sez. VI, 11 gennaio 2021, n. 342).

La giurisprudenza ha altresì chiarito che l’obbligo dell’Amministrazione di dare riscontro alle osservazioni procedimentali non va inteso quale obbligo di confutazione puntuale di tutti i singoli rilievi sollevati dall’interessato, essendo sufficiente, affinché la garanzia partecipativa possa dirsi rispettata, che nella motivazione dell’atto si dimostri di aver tenuto in considerazione tali rilievi e si esponga sinteticamente il ragionamento complessivo che ne ha permesso il superamento (cfr. Consiglio di Stato Sez. V, 30 ottobre 2018, n. 6173; T.A.R. Calabria Reggio Calabria, 7 marzo 2022, n. 183; T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, 4 gennaio 2022, n. 10).>>

<<2. Al riguardo va rammentato che, secondo consolidati principi giurisprudenziali, “il risarcimento del danno conseguente a lesione di interesse legittimo pretensivo è subordinato, pur in presenza di tutti i requisiti dell'illecito (condotta, colpa, nesso di causalità, evento dannoso), alla dimostrazione, secondo un giudizio di prognosi formulato ex ante, che l'aspirazione al provvedimento fosse destinata ad esito favorevole, quindi alla dimostrazione, ancorché fondata su presunzioni, della spettanza definitiva del bene sostanziale della vita collegato a un tale interesse; infatti, il sistema di tutela degli interessi pretensivi consente il passaggio a riparazioni per equivalente solo quando l'interesse pretensivo, incapace di trovare realizzazione con l'atto, in congiunzione con l'interesse pubblico, assuma a suo oggetto la tutela di interessi sostanziali e, perciò, la mancata emanazione o il ritardo nella emanazione di un provvedimento vantaggioso per l'interessato sia suscettibile di appagare un bene della vita” (Consiglio di Stato, sez. V, 27/12/2013, n. 6260).

Se non nella prova certa della spettanza del bene della vita, il risarcimento dell’interesse pretensivo è subordinato quanto meno alla prova del possesso di una chance di conseguirlo, intesa, peraltro, non come “semplice possibilità di conseguire il risultato sperato”, ma come “sussistenza di una rilevante probabilità del risultato utile, che sia stata vanificata dall'agire illegittimo dell'amministrazione” (Consiglio di Stato, sez. IV, 23/09/2019, n. 6319).

E’ stato affermato, al riguardo, che “la risarcibilità della "chance" di aggiudicazione è ammissibile solo allorché il danno sia collegato alla dimostrazione di una seria probabilità di conseguire il vantaggio sperato, dovendosi, per converso, escludere la risarcibilità allorché la "chance" di ottenere l'utilità perduta resti nel novero della mera possibilità (ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 23 giugno 15 n. 3147); pertanto, “per ottenere il risarcimento del danno anche per perdita di una “chance” è, comunque, necessario che il danneggiato dimostri, seppur presuntivamente ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza di un valido nesso causale tra la condotta lesiva e la ragionevole probabilità del conseguimento del vantaggio alternativo perduto e provi, conseguentemente, la sussistenza, in concreto, dei presupposti e delle condizioni del raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita, della quale il danno risarcibile deve configurarsi come conseguenza immediata e diretta” (Consiglio di Stato, sez. V, 11/04/2022, n. 2709 ); ciò, peraltro, deve essere necessariamente esaminato alla luce della peculiarità delle situazioni giuridiche soggettive di vantaggio, proprie del diritto amministrativo, la cui probabilità di transitare dalla fase in potentia a quella in actu , requisito indispensabile per la configurabilità di una chance risarcibile, va verificata alla stregua della consistenza dei poteri attribuiti dall'ordinamento alla Pubblica amministrazione e “tenendo conto della fase della procedura in cui è stato adottato l'atto illegittimo e di come si sarebbe evoluta nel proseguo” (Consiglio di Stato, sez. V, 27/03/2013, n. 1772).>>

<<Difatti, «in ordine alla questione principale dell’individuazione dei soggetti obbligati alla realizzazione delle opere di urbanizzazione previste da una convenzione di lottizzazione, [si è osservato] che:

a) al fine di individuare quali sono i legittimati passivi in caso di inadempimento è necessario, in via preliminare, definire la natura giuridica delle obbligazioni derivanti dalla convenzione stipulata con l’ente locale;

b) al riguardo, le convenzioni urbanistiche hanno lo scopo di garantire che all’edificazione del territorio corrisponda non solo l’approvvigionamento delle dotazioni minime di infrastrutture pubbliche, ma anche il suo equilibrato inserimento in rapporto al contesto di zona che, nell’insieme, garantiscano la normale qualità del vivere in un aggregato urbano discrezionalmente, e razionalmente, individuato dall’autorità preposta alla gestione del territorio (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 6 novembre 2009, n. 6947);

c) è in quest’ottica che devono essere letti ed interpretati gli obblighi dedotti nelle convenzioni urbanistiche e, per tale motivo, la Corte di cassazione ha sempre affermato che l’obbligazione assunta di provvedere alla realizzazione delle opere di urbanizzazione da colui che stipula una convenzione edilizia è di natura propter rem (cfr. Cass. civ., Sez. I, 20 dicembre 1994, n. 10947; nonché Cass. civ., Sez. II, 26 novembre 1988, n. 6382);

d) la natura reale dell’obbligazione comporta dunque che all’adempimento della stessa saranno tenuti non solo i soggetti che stipulano la convenzione, ma anche quelli che richiedono la concessione, quelli che realizzano l’edificazione ed i loro aventi causa (cfr. Cass. civ., 15 maggio 2007, n. 11196; Cass. civ., Sez. II, 27 agosto 2002, n. 12571);

e) in senso conforme è la giurisprudenza amministrativa, secondo la quale l’assunzione, all’atto della stipulazione di una convenzione di lottizzazione, dell’impegno - per sé, per i propri eredi e per gli altri aventi causa - di realizzare una serie di opere di urbanizzazione del territorio e di costituire su una parte di quelle aree una servitù di uso pubblico, dà luogo ad una obbligazione propter rem, che grava quindi sia sul proprietario del terreno che abbia stipulato la convenzione di lottizzazione, sia su coloro che abbiano richiesto il rilascio della concessione edilizia nell’ambito della lottizzazione, sia infine sui successivi proprietari della medesima res (T.a.r. Trento, sez. I, 6 novembre 2014, n. 394; in senso conforme, T.a.r. Campania, Napoli , sez. II, 9 gennaio 2017, n. 187; T.a.r. Campania, Napoli, Sez. VIII, 16 aprile 2014, n. 2170; T.a.r. Lombardia, Brescia, 1 giugno 2007, n. 467; T.a.r. Sicilia, Catania, sez. I, 29 ottobre 2004, n. 3011), per cui l’avente causa del lottizzante assume tutti gli oneri a carico di quest’ultimo in sede di convenzione di lottizzazione, compresi quelli di urbanizzazione ancora dovuti (T.a.r. Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 12 settembre 2013, n. 747), risultando inopponibile all’Amministrazione qualsiasi previsione contrattuale dal contenuto opposto e qualsiasi vicenda di natura civilistica riguardanti i beni in questione;

f) invero, il meccanismo dell’ambulatorietà passiva dell’obbligazione, proprio della natura propter rem, non trasforma ex se gli aventi causa dei lottizzanti in “parti” a pieno titolo del rapporto convenzionale, ma li rende semplicemente corresponsabili nell’esecuzione degli impegni presi (T.a.r., Brescia, sez. I, 23 giugno 2017, n. 843)» (Consiglio di Stato, IV, 9 gennaio 2019, n. 199; anche, T.A.R. Lombardia, Milano, II, 27 aprile 2021, n. 1056).>>

<<Ciò per la considerazione che il nostro ordinamento non ammette, a regime, una sanatoria diversa da quella contemplata dall’art. 36 d.P.R. n. 380/2001, che prevede anzitutto che la richiesta di permesso sia specificamente indirizzata alla sanatoria di opere già eseguite e che, dal punto di vista procedimentale, pone la regola secondo cui la richiesta in sanatoria si intende rifiutata se il Comune non provvede espressamente entro 60 giorni.

Il ricorrente, nella ricostruzione proposta, pretende invece di aver sanato delle opere abusive per il tramite di una Scia (quella del 2020), senza che la stessa soddisfacesse i requisiti di cui all’art. 36 d.P.R. n. 380/2001 – che devono intendersi come tassativi poiché la sanatoria è istituto di carattere eccezionale – e, anzi, ricollegando al silenzio un significato, positivo, opposto rispetto a quello, invece di diniego, che la norma riconnette in caso di presentazione di richiesta di sanatoria (cfr., in termini, T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 29 settembre 2022, n. 2126).

In altre parole, il ricorrente non può derogare all’eccezionale regime previsto dall’art. 36 d.P.R. n. 380/2001 per l’accertamento di conformità di opere abusive per il sol fatto di scegliere un regime – quello della Scia – non deputato a ciò. Diversamente opinando, si arriverebbe alla conclusione – assolutamente estranea al sistema – che sussista per il privato la facoltà di introdurre inammissibilmente una forma atipica di sanatoria (che si realizza appunto per silenzio assenso) e a fronte della quale l’amministrazione non avrebbe nemmeno il potere di provvedere, espressamente o per silenzio, secondo l’unica regola stabilita dall’art. 36 d.P.R. n. 380/2001, ma per la quale essa dovrebbe invece attivare i poteri inibitori dettati dall’art. 19 l. n. 241/1990 per il regime autorizzatorio di un altro tipo di opere.>>

<<Premesso che:

- con ricorso rubricato al n. r.g. 722/2020 la sig.ra -OMISSIS- ha chiesto l’annullamento del silenzio formatosi sull’atto di significazione datato -OMISSIS- e notificato al Comune di -OMISSIS- e ad ATS Brescia in data -OMISSIS-, avente ad oggetto la revoca delle ordinanze contingibili e urgenti del -OMISSIS-, recanti il divieto di utilizzo a scopo potabile dell’acqua emunta dal pozzo presente nelle pertinenze dell’azienda agricola -OMISSIS-, sita in -OMISSIS- – -OMISSIS-, nonché la richiesta di approntamento della fornitura di acqua potabile mediante allaccio al pubblico acquedotto e/o sistemi di approvvigionamento alternativi;

- con lo stesso mezzo di gravame l’interessata instava per la declaratoria di nullità delle note in data -OMISSIS- e -OMISSIS- del Commissario Prefettizio del Comune di -OMISSIS-, della nota del -OMISSIS-, a firma del Responsabile Servizi al Territorio del Comune di -OMISSIS- e chiedeva la condanna del Comune di -OMISSIS- e di ATS Brescia ad adottare i provvedimenti di competenza, con la nomina, in caso di inottemperanza, di un commissario ad acta che provveda in luogo degli stessi;

- infine veniva domandata la condanna del Comune e dell’Agenzia di Tutela della Salute (ATS) di Brescia al risarcimento dei danni, nonché al pagamento dell’indennizzo per ingiustificato ritardo di cui all’art. 2-bis, comma 1-bis della Legge 7 agosto 1990, n. 241;

considerato che:

- con sentenza non definitiva n. -OMISSIS- 2021 la 1^ Sezione di questo T.A.R. dichiarava inammissibile il ricorso nella parte concernente la domanda sul silenzio e disponeva la conversione del rito quanto alle altre domande;

- con istanza depositata il 7 ottobre 2022 la ricorrente, ex art. 18 c.p.a., propone la ricusazione dell’intero Collegio che ha pronunciato la prefata sentenza allegando a sostegno il dettato dell’art. 51, 1° co., n. 4, c.p.c. ovvero l’obbligo del giudice di astenersi “se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa, o ha deposto in essa come testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come arbitro o vi ha prestato assistenza come consulente tecnico”;

- nel caso di specie la ricorrente, con la propria istanza di ricusazione, assume che con la declaratoria di inammissibilità dell’azione avverso il silenzio contestualmente alla conversione del rito per le altre domande, il Collegio avrebbe “ipotecato la prosecuzione del giudizio, anticipandone l’esito: o il rigetto delle domande medesime o, addirittura, la loro inammissibilità per sopravvenuta carenza di interesse, così determinando addirittura, per il prosieguo, l’obbligo di astensione per i giudici che hanno pronunciato la sentenza non definitiva, ai sensi degli artt. 17 C.P.A. e 51, n. 4, C.P.C.”;

rilevato che:

- affinché possa configurarsi il venir meno dell'imparzialità del giudice, attraverso una sua manifestazione di "una precognizione negativa nei confronti del ricorrente", come sostenuto dal ricorrente, "occorre individuare un effetto condizionante della decisione da lui assunta in precedenza, capace di distorcere ovvero di influenzare il giudizio successivo" (Cassazione penale, sez. III, 21.5.2021, n. 32630);

- nella fattispecie, tuttavia, non sono ravvisabili i presupposti normativi di cui all'art. 51, n. 1 c.p.c., non avendo i magistrati ricusati conosciuto della vicenda in esame in altro grado del giudizio;

- invero, le ipotesi di ricusazione del giudice, in quanto espressione di situazioni eccezionali, sono assolutamente tassative e non consentono alcun ampliamento mediante interpretazione;

- la conversione del rito, decisione peraltro vincolata dalla natura delle domande proposte dalla stessa ricorrente, non costituisce un’articolazione per gradi dello stesso procedimento, ma solo la fisiologica prosecuzione dello stesso giudizio, tant’è che ciò non determina neppure il mutamento del numero di registro generale del fascicolo;

- del resto, in più occasioni, la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che nelle ipotesi di “giudizio bifasico” quale ad esempio l’opposizione ai sensi dell'art. 1, comma 51 della L. 28 giugno 2012 n. 92, la nuova fase del processo si pone in rapporto di prosecuzione, nel medesimo grado di giudizio della res controversa (Corte Cost., 13/05/2015, n.78);

- alle stesse conclusioni si è pervenuti in tema di giudizio per revocazione davanti alla Corte dei conti non ritenendo sussistente l’obbligo di astensione obbligatoria (e quindi i presupposti per la ricusazione) in capo al giudice che faccia parte del collegio giudicante in revocatoria, il quale abbia anche fatto parte del collegio che ha emesso la sentenza impugnata per revocazione (Corte Conti, sez. reg. giurisd. Sicilia, 25/03/2014, n. 28);

- nel processo amministrativo si è ritenuto che, ai sensi degli artt. 106 e 107 c.p.a., i magistrati, ai quali si deve la paternità dell'impugnata revocanda sentenza, sono legittimati a far parte del collegio investito della cognizione del relativo ricorso per revocazione atteso che il dovere di astensione, previsto dall'art. 51 n. 4, c.p.c., sussiste solo quando nel medesimo ricorso sia lamentato il dolo del giudice o quando il giudice abbia un interesse proprio e diretto nella causa (Cons. Stato Ad. plen., 24/01/2014, n. 4);

- anche per quanto attiene alla partecipazione dello stesso giudice alla fase cautelare del giudizio e di seguito alla fase di merito, data la diversità dei caratteri della cognizione, non sussiste alcuna incompatibilità nella partecipazione dello stesso giudice alla pronuncia in sede cautelare e alla pronuncia in sede di merito (o (Cons. Stato, Ad. pl., 25 marzo 2009, n. 2, T.A.R. Liguria, sez. I, 18/07/2017, n. 616; T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, ord. 11 aprile 2017, n. 2010);

ritenuto che:

- le argomentazioni sopra rassegnate trovano più forte conferma dalla circostanza che l'autonoma fase processuale, culminata nella sentenza non definitiva n. -OMISSIS- 2021, pur essendo ovviamente connessi i presupposti di fatto della vicenda, non ha implicato la cognizione e la risoluzione delle identiche questioni;

- pertanto l’istanza di ricusazione deve essere respinta, nulla disponendo in ordine alle le spese relative all'esame della domanda di ricusazione in assenza dello svolgimento di attività difensive delle controparti;>>

<<21. La norma di riferimento è l’art. 167 comma 4-a del Dlgs. 42/2004, in base al quale la compatibilità paesistica non può essere riconosciuta per le opere abusive che abbiano determinato la creazione di superfici utili o volumi. Nel contesto della sanatoria paesistica il concetto di volume utile equivale a volume paesisticamente incompatibile. L’incompatibilità viene misurata in relazione al bene giuridico tutelato, che consiste negli aspetti del paesaggio ritenuti di particolare pregio.

22. Tutto questo differenzia la valutazione paesistica dalla valutazione urbanistica, perché sposta l’attenzione sull’impatto paesistico della costruzione. Ai fini della sanatoria paesistica, dunque, non sono rilevanti i nuovi volumi che risultino invisibili o non distintamente percepibili sullo sfondo tutelato, anche qualora rappresentino volumi a tutti gli effetti secondo la disciplina urbanistica. Per il principio di proporzionalità, la sanzione ripristinatoria che presidia il vincolo paesistico non può imporre ai privati un sacrificio inutile, in quanto non necessario per reintegrare il paesaggio descritto nel decreto di vincolo.

23. Più precisamente, le edificazioni inidonee a interferire con il paesaggio, come quelle interrate, o come quelle seminterrate non percepibili in uno sguardo d’insieme, rimangono assoggettate all’autorizzazione paesistica, essendo comunque necessaria una valutazione da parte dell’autorità competente, ma, ove realizzate abusivamente, non possono essere escluse dalla sanatoria per il solo fatto di costituire volumi o superfici urbanisticamente rilevanti. Una volta accertata la compatibilità paesistica, la sanatoria è quindi ammissibile, previo versamento della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 167 comma 5 del Dlgs. 42/2004.

24. Nel caso in esame, la sanatoria paesistica è comunque possibile in quanto si tratta di abusi molto risalenti, grazie all’applicazione del regime più favorevole in vigore prima delle modifiche introdotte dall'art. 27 comma 1 del Dlgs. 157/2006. La disciplina della sanatoria rimane infatti ancorata al momento storico della realizzazione delle opere abusive, che in base al rapporto di violazione edilizia si possono far risalire al periodo 1999-2000. Fino al 2006 le due opzioni disponibili (rimessione in pristino e regolarizzazione con pagamento della sanzione pecuniaria) si collocavano su un piano di parità, essendo rimesse alla discrezionalità dell’amministrazione.

25. L’ancoraggio alla disciplina anteriore discende dalla considerazione che le norme sulla sanabilità degli abusi paesistici hanno natura sostanziale, in quanto attengono al patrimonio giuridico incorporato nel fondo al momento della trasformazione non assentita. Per il principio di certezza del diritto, devono quindi rimanere applicabili anche nel successivo e più severo regime sanzionatorio (v. TAR Brescia Sez. II 8 luglio 2013 n. 650).

26. Al medesimo risultato si perviene confrontando il divieto di autorizzazione paesistica postuma introdotto dal Dlgs. 157/2006 con gli Engel criteria, come suggerito dalla citata nota ministeriale del 16 dicembre 2015. Il suddetto divieto espande l’utilizzo della rimessione in pristino, che diventa lo strumento repressivo di applicazione generale, ponendo così il problema della sua assimilazione a una sanzione penale. La natura sostanzialmente penale della rimessione in pristino non è evidentemente desumibile dal primo degli Engel criteria (qualificazione formale della fattispecie), ma può emergere dal secondo (natura del bene giuridico offeso) e dal terzo (grado di severità della sanzione). La realizzazione di opere senza autorizzazione paesistica integra infatti lo specifico reato di cui all’art. 181 del Dlgs. 42/2004, per il quale è previsto (v. comma 2) che assieme alla condanna sia ordinata anche la rimessione in pristino. All’identità del bene giuridico (tutela effettiva del vincolo paesistico), accoppiata all’identità delle conseguenze (demolizione dell’abuso), deve dunque corrispondere il caposaldo penale dell’irretroattività della norma più afflittiva.

27. La disciplina transitoria contenuta nell’art. 182 comma 3-bis del Dlgs. 42/2004 riguarda le domande di sanatoria presentate entro il 30 aprile 2004 e non ancora definite. Non vi è quindi alcun conflitto con quanto sopra esposto circa il collegamento tra la data dell’abuso e la disciplina in vigore in quel momento. In realtà, la norma transitoria si rivolge alle autorità competenti a valutare le domande di sanatoria già presentate, introducendo un impulso d’ufficio, ma non fissa preclusioni per i proprietari che maturino successivamente l’interesse a sanare opere oggetto di contestazione>>.

<<Tale prospettazione non appare condivisibile, atteso che il contributo di costruzione è un corrispettivo di diritto pubblico – quale diretta applicazione del fondamentale principio dell’onerosità del titolo edilizio recepito dall’art. 16 del D.P.R. n. 380 del 2001 (cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 64 del 10 aprile 2020) – e come tale, benché esso non sia legato da un rigido vincolo di sinallagmaticità rispetto del rilascio del permesso di costruire, rientra anche, e coerentemente, nel novero delle prestazioni patrimoniali imposte di cui all’art. 23 Cost. (Consiglio di Stato, Ad. plen., 30 agosto 2018, n. 12; IV, 7 novembre 2017, n. 5133). Difatti, «il permesso di costruire è provvedimento naturalmente oneroso (da ultimo, Corte Cost., 3 novembre 2016 n. 231), di modo che le norme di esenzione devono essere interpretate come “eccezioni” ad una regola generale (e da considerarsi, quindi, di stretta interpretazione), non essendo consentito alla stessa potestà legislativa concorrente di ampliare le ipotesi al di là delle indicazioni della legislazione statale, da ritenersi quali principi fondamentali in tema di governo del territorio» (Consiglio di Stato, IV, 30 maggio 2017, n. 2567).

La giurisprudenza ha affermato che, «attesa la natura non sinallagmatica e il regime interamente pubblicistico che connota il contributo de quo, la sua disciplina vincola anche il giudice, al quale è impedito di configurare autonomamente ipotesi di non debenza della specifica prestazione patrimoniale diverse da quelle autoritativamente individuate dal legislatore» (T.A.R. Veneto, II, 26 novembre 2019, n. 1281; T.A.R. Marche, I, 30 dicembre 2017, n. 954).

Ciò risponde pienamente al principio di cui all’art. 23 della Costituzione, secondo il quale «nessuna prestazione patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge», cui consegue una rigidità delle previsioni legislative assolutamente non derogabile in sede interpretativa (sull’applicabilità del principio alla materia del contributo di costruzione, cfr. Consiglio di Stato, IV, 23 dicembre 2019, n. 8703; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 15 maggio 2020, n. 828).

Quindi, in ragione delle suesposte coordinate ermeneutiche non possono individuarsi esenzioni in ordine al pagamento del contributo di costruzione diverse da quelle espressamente previste dalla legge, come pure non possono prevedersi riduzioni del suo importo non chiaramente individuate dal legislatore.

2.2. Inoltre, lo stesso art. 36, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001, prevede che “in caso di gratuità a norma di legge, [il contributo è individuato] in misura pari a quella prevista dall’articolo 16”, con ciò volendo significare che la base di riferimento per il calcolo della sanzione deve essere quella del contributo ordinario e nella misura integrale indicata dalla legge, ossia dal richiamato art. 16 del medesimo Decreto, mentre non possono essere considerate le esenzioni o riduzioni previste dal successivo art. 17 (tra le quali rientra anche la riduzione per l’efficientamento energetico: cfr. comma 4-bis), non oggetto di esplicito richiamo nel citato art. 36.>>

<<Come già chiarito nell’ordinanza cautelare n. 384/2020 di questo Tribunale, “le convenzioni urbanistiche sono contratti con effetti permanenti, a cui nessuna delle parti può sottrarsi unilateralmente. La previsione di un termine decennale costituisce un parametro temporale che qualifica come rilevante l’inadempimento delle parti rimaste inerti”.

La convenzione di lottizzazione, rientrando nel genus degli accordi ex art. 11 l. 241/1990, è, infatti soggetta ai “principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti” e, quindi, anche alla disciplina in materia di risoluzione del contratto.

Non potendo trovare nel caso di specie applicazione l’art. 1457 c.c., non avendo le parti attribuito natura essenziale al termine decennale fissato in convenzione per l’esecuzione dei lavori, la semplice scadenza dello stesso non determina sic et simpliciter la risoluzione del contratto.

Piuttosto, a fronte di un inadempimento imputabile, qual è il ritardo nell’esecuzione dei lavori, potrebbe, ricorrendone i presupposti, trovare applicazione l’art. 1453 c.c. che attribuisce alla parte non inadempiente il potere di sciogliere il vincolo contrattuale.

Trattasi, tuttavia, di strada non percorribile da parte di -OMISSIS- giacché la mancata esecuzione dei lavori è alla stessa addebitabile.

Non risulta, parimenti, condivisibile l’affermazione per cui il contratto si sarebbe sciolto alla luce del venir meno della causa del contratto, non essendo state indicate sopravvenienze tali da consentire già in astratto di poter affermare essere venuta meno la ragione concreta a base della convenzione in esame; in ogni caso la causa del contratto non è data dalla somma degli opposti interessi ma dalla loro sintesi, motivo per cui il venir meno dell’interesse in capo alla ricorrente all’accordo concluso non determina, per ciò solo, il venir meno dell’elemento funzionale dell’accordo, soprattutto quando, come nel caso di specie, gli altri contraenti conservino un interesse alla realizzazione del programma negoziale, come del resto risulta dal fatto che i lottizzanti minori hanno chiesto al Comune di prorogare la convenzione.>>

<<La giurisprudenza, interna ed eurounitaria, formatasi sul tema dell’affidamento in house, ha chiarito che la legittima applicazione dell’istituto postula l’effettiva sussistenza di un “controllo analogo”, anche nelle declinazioni del controllo a cascata e del controllo analogo congiunto, con la precisazione che esso si sostanzia in una forma di eterodirezione della società, tale per cui i poteri di governance non appartengono agli organi amministrativi, ma “al socio pubblico controllante”, che si impone a questi ultimi con le proprie decisioni (così Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 6460/2020).

Il controllo analogo è tale se, per effetto della sua concreta modulazione, la società affidataria non è terza rispetto all’ente affidante, ma una sua articolazione, sicché tra socio pubblico controllante e società sussiste “una relazione interorganica e non intersoggettiva”, perché il controllo esercitato deve corrispondere a quello che l’ente pubblico esplica sui propri servizi.

La giurisprudenza eurounitaria specifica che tale relazione deve intercorrere tra soci affidanti e società, “non anche tra la società e altri suoi soci (non affidanti o non ancora affidanti), rispetto ai quali la società sarebbe effettivamente terza” (Corte di Giustizia dell’Unione europea, sentenza 6 febbraio 2020 cause C-89/19 e C-91/19).

Va, inoltre, osservato che le norme citate, laddove si riferiscono al “controllo analogo congiunto”, confermano quanto già stabilito dalla Corte di Giustizia (sin dalla sentenza 18 novembre 1999, C-107/98 - Teckal), la quale ha ammesso che, in caso di società partecipata da più enti pubblici, il controllo analogo possa essere esercitato in forma congiunta (cfr. anche sentenza 13 novembre 2008 nella causa C-324/07 - Coditel Brabant SA).

La Corte precisa che a tal fine non possono ritenersi adeguati i poteri a disposizione dei soci secondo il diritto comune, sicché è necessario dotare i soci affidanti di appositi strumenti che ne consentano l’interferenza in maniera penetrante nella gestione della società.

Il profilo ora introdotto – rilevante nel caso di specie – deve essere esaminato tenendo conto dell’art. 11, comma 9, lett. d), del citato d.l.vo n. 175 del 2016, che ha introdotto il divieto per gli statuti delle società a controllo pubblico di “istituire organi diversi da quelli previsti dalle norme generali in tema di società”.

Nondimeno, la giurisprudenza esclude la riferibilità della disposizione agli organismi in house, sicché il controllo analogo può essere realizzato anche attraverso l’istituzione, ad opera dei soci pubblici, di organi speciali ad esso funzionali.

In tal senso, si sostiene (cfr. Consiglio di Stato, 30 aprile 2018, n. 2599 e 16 luglio 2020, n. 8028) che l’esclusione, per gli organismi in house, del divieto di istituire organi speciali discenda dai seguenti profili: a) il divieto è previsto in relazione alle “società a controllo pubblico” regolate appunto dall’art. 11 e non è ripetuto nell’art. 16 dedicato alle società in house, la cui disciplina risulta, pertanto, speciale e derogatoria; b) a differenza delle società a controllo pubblico, per le quali, l’art. 2, comma 1, lett. m), del d.l.vo n. 175 del 2016 richiede che il controllo si esplichi nelle forme dell’art. 2359 cod. civ., le società in house sono sottoposte a quella forma particolare di controllo pubblico che è costituita dal controllo analogo (come chiaramente precisato dall’art. 2, comma 1, lett. o) d.lgs. n. 175 del 2016).

Il tema è rilevante, in quanto la giurisprudenza ha precisato che una partecipazione “pulviscolare” sia in principio inidonea a consentire ai singoli soggetti pubblici partecipanti di incidere effettivamente sulle decisioni strategiche della società, cioè di realizzare una reale interferenza sul conseguimento del c.d. fine pubblico di impresa in presenza di interessi potenzialmente contrastanti e, quindi, a palesare la sussistenza di un controllo analogo almeno congiunto.

Nondimeno, proprio in ragione della non riferibilità dell’art. 11, comma 9, lett. d), del citato d.l.vo n. 175 del 2016 agli organismi in house, si è chiarito che i soci pubblici ben possono sopperire a detta debolezza stipulando patti parasociali al fine di realizzare un coordinamento tra loro, in modo da assicurare il “loro controllo sulle decisioni più rilevanti riguardanti la vita e l’attività della società partecipata” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 23 gennaio 2019, n. 578).

La tipizzazione normativa e l’elaborazione giurisprudenziale hanno condotto ad enucleare diverse “forme di in house” connotate da specificità rispetto all’ in house “tradizionale” (sul punto Consiglio di Stato, sez. I, 26 giugno 2018, n. 1645).

Si è già detto che l’art. 5, comma 2, del d.l.vo 2016 n. 50 introduce il c.d. “in house a cascata” caratterizzato dalla presenza di un controllo analogo “indiretto”, ossia esercitato da una persona giuridica diversa da quella affidante, ma a sua volta controllata allo stesso modo da quest’ultima.

In altri termini, l’amministrazione aggiudicatrice esercita un controllo analogo su un ente che a propria volta esercita un controllo analogo sull’organismo in house; anche se tra la l’amministrazione aggiudicatrice e l’organismo in house non sussiste una relazione diretta è comunque ammesso l’affidamento diretto.

Sul punto, vale ricordare che già in passato la Corte di Giustizia (Corte di Giustizia UE 11 maggio 2006 C-340/04) configurava un legittimo controllo analogo anche in caso di partecipazione pubblica indiretta, in cui il pacchetto azionario non è detenuto direttamente dall’ente pubblico di riferimento, ma indirettamente mediante una società per azioni capogruppo (c.d. holding) posseduta al 100% dall’ente medesimo, determinandosi così un in house a cascata.

E’ configurabile, inoltre, il c.d. “in house frazionato o pluripartecipato”, che trova fondamento positivo nel citato art. 5, commi 4 e 5, ed è centrato sul concetto di “controllo congiunto”, i cui caratteri sono definiti dalle disposizioni appena richiamate.

Si definisce “in house invertito o capovolto” quello descritto dall’art. 5, comma 3, del d.l.vo 2016 n. 50, che si verifica quando il soggetto controllato, essendo a sua volta amministrazione aggiudicatrice, affida un contratto al soggetto controllante senza procedura di evidenza pubblica.

Questa ipotesi evidenzia una sorta di bi-direzionalità dell’in house; la cui giustificazione risiede nel fatto che mancando una relazione di alterità, i rapporti tra i due soggetti sfuggono al principio di concorrenza qualunque sia la “direzione” dell’affidamento.

Diverso è il c.d. “in house orizzontale”, che presuppone la presenza di tre soggetti.

Un soggetto A aggiudica un appalto o una concessione a un soggetto B, ma tanto A quanto B sono controllati da un altro soggetto C, secondo i canoni propri del controllo analogo.

In tale ipotesi non vi è alcuna relazione diretta tra A e B, ma entrambi sono in relazione di in house con il soggetto C, che così controlla sia A, sia B. Insomma, l’amministrazione aggiudicatrice esercita un controllo analogo su due operatori economici distinti di cui uno affida un appalto all’altro (cfr. giur cit.).>>

<<Secondo la concezione tradizionale, la figura della “ristrutturazione edilizia” presupponeva la preesistenza di un fabbricato da ristrutturare provvisto di murature perimetrali, strutture orizzontali e copertura. Conseguentemente, era stata sempre esclusa dalla giurisprudenza la possibilità che la ricostruzione di un rudere potesse ricondursi entro la nozione di ristrutturazione, trattandosi, al contrario, di un intervento del tutto nuovo.

Tuttavia il legislatore, con l’art. 30, primo comma, del d.l. n. 69 del 2013 convertito con legge n. 98 del 2013, ha profondamente innovato la disciplina modificando l’art. 3, primo comma, lett. d), del d.P.R. n. 380 del 2001 il quale stabilisce ora che nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi <<…anche quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza>>.

In sostanza, questa disposizione, qualificando come interventi di ristrutturazione edilizia anche quelli di ricostruzione, consente di sostituire gli immobili in precedenza andati distrutti con nuovi edifici, e ciò anche nel caso in cui gli strumenti urbanistici vigenti non consentano la realizzazione di nuove costruzioni. Si tutela in questo modo, non solo l’interesse del privato, ma anche l’interesse pubblico volto ad evitare la permanenza di ruderi sul territorio.

Tuttavia, affinché la ricostruzione possa qualificarsi come ristrutturazione, è necessario che il nuovo edificio abbia le stesse dimensioni di quello crollato. Questa limitazione si ricava dall’ultima parte della norma la quale, come visto, richiede che sia possibile accertare la “preesistente consistenza” dell’immobile.

Poiché, nel caso concreto, la richiesta di rilascio del permesso di costruire presentata dal ricorrente è stata respinta proprio in quanto si è ritenuta non dimostrata la preesistente consistenza dell’immobile, per risolvere la controversia in esame, occorre stabilire cosa si intenda per “preesistente consistenza”, quale sia il livello di precisione preteso dalla norma con riguardo a tale elemento e in che modo ne possa essere fornita la dimostrazione.

Per quanto riguarda il primo punto (nozione di “preesistente consistenza”), possono ritenersi condivisibili le conclusioni alle quali è giunta la giurisprudenza secondo cui gli interventi di ripristino di cui all’art. 3, primo comma, lett. d), del d.P.R. n. 380 del 2001 sono ammissibili a condizione che siano determinabili le caratteristiche essenziali dell’edificio preesistente (fra cui volumetria, altezza, struttura complessiva), con la conseguenza che anche la mancanza di uno solo di questi elementi determina l’insussistenza del requisito previsto dalla norma. Parimenti condivisibile risulta l’affermazione secondo cui la verifica riguardante gli elementi necessari per determinare la preesistente consistenza non può essere rimessa ad apprezzamenti meramente soggettivi o al risultato di stime o calcoli effettuati su dati parziali, ma deve invece basarsi su dati certi, completi ed obiettivamente apprezzabili (cfr. Cass. pen. Sez. III, 28 aprile 2020, n. 13148; id., 8 ottobre 2015, n. 45147).

Quando l’edificio crollato è stato realizzato a seguito del rilascio di un titolo edilizio, la preesistente consistenza può essere facilmente dimostrata mediante la produzione di quel titolo e della documentazione progettuale ad esso allegata nella quale sono riportate con precisione le caratteristiche dimensionali del bene.

Il problema si pone però se, come nel caso in esame, l’immobile sia stato edificato in epoca antecedente all’anno 1967, quando la realizzazione di nuove costruzioni non presupponeva il rilascio di un titolo edilizio, non essendo in questo caso possibile disporre della suindicata documentazione.

Ritiene il Collegio che, in queste specifiche ipotesi, l’amministrazione non possa pretendere la produzione di progetti aventi data certa che dimostrino, con assoluta precisione, tutte le caratteristiche dimensionali dell’edificio crollato, posto che questa pretesa renderebbe di fatto inapplicabile la norma di cui all’art. 3, primo comma, lett d), del d.P.R n. 380 del 2001 per gli immobili edificati prima dell’anno 1967. Per questi immobili, occorre quindi ammettere la possibilità di fornire in modo diverso la dimostrazione della preesistente consistenza, producendo prove che inevitabilmente non possiedono quel grado di precisione che caratterizza la documentazione progettuale, fermo restando ovviamente che, anche in questo caso, la prova deve comunque riguardare tutte le caratteristiche essenziali dell’edificio preesistente.

La possibilità di fornire prova diversa da quella consistente nella documentazione progettuale (e che inevitabilmente possiede un minor grado di precisione rispetto a quest’ultima) è del resto ammessa anche dalla giurisprudenza sopra richiamata la quale afferma che la prova della preesistente consistenza può essere fornita anche attraverso la produzione di aerofotogrammetrie (cfr. Cass. pen. Sent. n. 45147 del 2015 cit.). Nello stesso senso è orientata la giurisprudenza del giudice amministrativo, il quale ammette che l’accertamento della consistenza iniziale del manufatto demolito o crollato può fondarsi anche su documentazione fotografica, aerofotogrammetrie e mappe catastali, che consentano di delineare, con un sufficiente grado di sicurezza, gli elementi essenziali dell’edificio distrutto (in tal senso, cfr. T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 6 luglio 2020, n.517; T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 23 dicembre 2019, n. 6098; T.A.R. Liguria, sez. I, 11 giugno 2020, n. 364).

Ritiene il Collegio che, nell’apprezzamento di queste diverse prove, l’Amministrazione debba dare applicazione ai principi di buona fede e proporzionalità, tenendo conto anche delle caratteristiche dell’intervento che si intende realizzare, nel senso che il livello di precisione richiesto della prova fornita deve essere proporzionale all’importanza di tale intervento.

Da quanto illustrato discende che, se l’immobile che si intende realizzare ha dimensioni modeste e incide in maniera poco significativa sul carico urbanistico, il permesso di costruire deve essere rilasciato quando dalla documentazione prodotta in sede procedimentale emerga che il manufatto da realizzare avrà sostanzialmente le stesse dimensioni di quello andato distrutto, e ciò anche nel caso in cui non sia possibile risalire con estrema precisione a tutti i dati dimensionali di quest’ultimo.>>

<< per effetto dell’art. 47 L. 247/2012, applicabile ratione temporis alla fattispecie oggetto di causa, il principio di piena fungibilità deve ritenersi abrogato. In virtù del nuovo assetto normativo, è pertanto illegittimo l’operato delle sottocommissioni nelle quali non siano presenti tutte le tre provenienze professionali di cui all’art. 47 medesimo: «dalla intervenuta abrogazione del suddetto principio di fungibilità dei commissari di esame contenuto sub art. 22 comma V del r.d.l. n. 1578/1933 e non riprodotto nel vigente art. 47 della legge n. 247/2012 consegue quindi che è viziato l'operato delle sottocommissioni di esame che procedano alla elaborazione dei subcriteri, alla correzione degli elaborati scritti ed alla celebrazione dell'esame orale in assenza di commissari appartenenti a ciascuna delle categorie professionali indicate sub art. 47 della legge n. 247/2012» (Ad. Plen., 18/2018, cit.).>>

<<pare opportuno operare l’analisi intorno all’applicabilità dell’art. 103, co. 2-bis, del D.L. n.18/2020 dal dato normativo; la norma in esame afferma che “Il termine di validità nonché i termini di inizio e fine lavori previsti dalle convenzioni di lottizzazione di cui all'articolo 28 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, ovvero dagli accordi similari comunque denominati dalla legislazione regionale, nonché i termini dei relativi piani attuativi e di qualunque altro atto ad essi propedeutico, in scadenza tra il 31 gennaio 2020 e il 31 luglio 2020, sono prorogati di novanta giorni. La presente disposizione si applica anche ai diversi termini delle convenzioni di lottizzazione di cui all'articolo 28 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, ovvero degli accordi similari comunque denominati dalla legislazione regionale nonché dei relativi piani attuativi che hanno usufruito della proroga di cui all'articolo 30, comma 3-bis, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 agosto 2013, n. 98”.

Mentre la prima parte della disposizione, ossia quella che dispone la proroga di 90 giorni, fa riferimento alle convenzioni la cui scadenza è fissata “tra il 31 gennaio 2020 e il 31 luglio 2020”, la seconda parte, che inerisce specificamente alle convenzioni che, come quella rilevane nel caso di specie, “hanno usufruito della proroga di cui all'articolo 30, comma 3-bis, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69”, esordisce con la frase “La presente disposizione si applica anche ai diversi termini”.

Risulta evidente, quindi, come la cornice temporale fissata dalla prima parte della disposizione non vale per le convenzioni che “hanno usufruito della proroga di cui all'articolo 30, comma 3-bis, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69”, diversamente non avrebbe alcun senso il riferimento “ai diversi termini”; sarebbe stato, infatti, sufficiente dire che “La presente disposizione si applica anche alle convenzioni di lottizzazione …”, ma così non è.

Evidente l’intento che sorregge l’intervento normativo, ossia quello di allargare la platea delle convenzioni per le quali opera la proroga.>>

<<1) L’articolo 18, paragrafo 1, e l’articolo 21, paragrafo 1, in combinato disposto con l’articolo 50, paragrafo 4, e l’articolo 55, paragrafo 3, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE,

devono essere interpretati nel senso che:

essi ostano a una normativa nazionale in materia di aggiudicazione di appalti pubblici la quale imponga che, con la sola eccezione dei segreti commerciali, le informazioni trasmesse dagli offerenti alle amministrazioni aggiudicatrici siano integralmente pubblicate o comunicate agli altri offerenti, nonché a una prassi delle amministrazioni aggiudicatrici consistente nell’accogliere sistematicamente le richieste di trattamento riservato motivate da segreti commerciali.

2) L’articolo 18, paragrafo 1, l’articolo 21, paragrafo 1, e l’articolo 55, paragrafo 3, della direttiva 2014/24,

devono essere interpretati nel senso che l’amministrazione aggiudicatrice:

– deve, al fine di decidere se rifiutare, a un offerente la cui offerta ammissibile sia stata respinta, l’accesso alle informazioni presentate dagli altri offerenti in merito alla loro esperienza pertinente e alle relative referenze, all’identità e alle qualifiche professionali del personale proposto per eseguire l’appalto o dei subappaltatori, nonché alla concezione del progetto la cui realizzazione è prevista nell’ambito dell’appalto e alle modalità di esecuzione di quest’ultimo, valutare se tali informazioni abbiano un valore commerciale che non si limita all’appalto pubblico di cui trattasi, informazioni la cui divulgazione può pregiudicare legittimi interessi commerciali o la concorrenza leale;

– può, inoltre, rifiutare l’accesso a tali informazioni qualora la divulgazione di queste ultime, ancorché prive di siffatto valore commerciale, ostacoli l’applicazione della legge o sia contraria all’interesse pubblico, e

– deve, in caso di rifiuto dell’accesso integrale alle informazioni, concedere a detto offerente l’accesso al contenuto essenziale delle stesse informazioni, di modo che sia garantito il rispetto del diritto a un ricorso effettivo.

3) L’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, in combinato disposto con l’articolo 67, paragrafo 4, di quest’ultima,

deve essere interpretato nel senso che:

esso non osta a che siano incluse, nei criteri di aggiudicazione dell’appalto, la «concezione dello sviluppo del progetto» la cui realizzazione è prevista nell’ambito dell’appalto pubblico di cui trattasi e la «descrizione delle modalità di esecuzione» di tale appalto, a condizione che tali criteri siano accompagnati da specifiche che consentano all’amministrazione aggiudicatrice una valutazione efficace ed obiettiva delle offerte presentate.

4) L’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014,

deve essere interpretato nel senso che:

qualora si accertino, in sede di esame di un ricorso proposto contro una decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico, un obbligo a carico dell’amministrazione aggiudicatrice di dare al ricorrente accesso a informazioni trattate a torto come riservate e una violazione del diritto a un ricorso effettivo derivante dalla mancata divulgazione di dette informazioni, tale accertamento non deve necessariamente comportare l’adozione, da parte di detta amministrazione aggiudicatrice, di una nuova decisione di aggiudicazione dell’appalto, a condizione che il diritto processuale nazionale consenta al giudice adito di adottare, nel corso del procedimento, provvedimenti che ristabiliscano il rispetto del diritto a un ricorso effettivo oppure gli consenta di stabilire che il ricorrente può proporre un nuovo ricorso avverso la decisione di aggiudicazione già adottata. Il termine per la proposizione di un siffatto ricorso deve decorrere solo dal momento in cui detto ricorrente ha accesso a tutte le informazioni qualificate a torto come riservate.>>

<<il provvedimento risulta illegittimo per violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, non sanabile ai sensi dell’art. 21 octies l. cit., giacché le modalità di svolgimento della misurazione svolta nel procedimento amministrativo per inquinamento acustico, inciso dall’assenza di un tecnico di fiducia della parte non avvisata, possono averne significativamente inficiato l’esito.

Deve ritenersi quindi fondato il ricorso nella parte in cui si lamenta la violazione delle garanzie procedimentali rappresentando che se alla ricorrente fosse stato consentito di partecipare la stessa avrebbe potuto fornire un apporto collaborativo importante al procedimento in particolare versando in atti i risultati delle indagini svolte in proprio …

Non trova d’accordo il Collegio, quindi, il chiarimento reso dal Comune … secondo cui sarebbe stato controproducente dal punto di vista dell’attendibilità degli esiti delle rilevazioni mettere, potenzialmente, l’interessato in condizione di modificare modi e tempi di svolgimento della sua attività in relazione all’effettuazione delle misurazioni, tenuto conto che uno dei dati in contestazione e da verificare in contraddittorio è proprio quello riferito al c.d. “rumore residuo” che dovrebbe risultare oggettivo in quanto riferito al rumore di base di sottofondo.>>.

<<a) Preliminarmente si osserva che l’art. 76, comma 2, della LUR stabilisce che “Le prescrizioni attinenti alla tutela del paesaggio contenute nel PTR sono cogenti per gli strumenti di pianificazione dei Comuni e sono immediatamente prevalenti sulle disposizioni difformi eventualmente contenute negli strumenti di pianificazione ...”.

Tale disposizione, poiché comporta una limitazione alla potestà pianificatoria riconosciuta ai Comuni dalla Costituzione (cfr. Corte Cost. n. 179/2019), costituisce una norma di stretta interpretazione.

b) Oltre a ciò si rileva che, nel caso di specie, l’art. 17 del PTR prevede come “obiettivo generale” quello il “recuperare e preservare l'alto grado di naturalità, tutelando le caratteristiche morfologiche e vegetazionali dei luoghi”.

Ebbene la previsione dell’“obiettivo generale” evoca un obiettivo da perseguire e non è quindi assimilabile alla “prescrizione” di cui all’art. 76, comma 2 della LUR invocato dalla ricorrente che, invece, presenta un effetto cogente diretto.

c) L’art. 19, comma 5, stabilisce che nei territori contermini ai laghi “le priorità di tutela e valorizzazione del paesaggio sono specificamente rivolte a garantire la coerenza e organicità degli interventi riguardanti sponde e aree contermini al fine di salvaguardare l'unitarietà e la riconoscibilità del lungolago; la pianificazione locale, tramite i P.T.C. di parchi e province e i P.G.T., e gli interventi di trasformazione devono quindi porre specifica attenzione alle seguenti indicazioni paesaggistiche, che specificano ed integrano quanto indicato al precedente comma 4:

- salvaguardia delle sponde nelle loro connotazioni morfologiche e naturalistiche, strettamente relazionate con i caratteri culturali e storico-insediativi, che contribuiscono a definire identità, riconoscibilità e valori ambientali della consolidata immagine dei paesaggi rivieraschi, con specifica attenzione alla conservazione degli spazi inedificati, al fine di evitare continuità del costruito che alterino la lettura dei distinti episodi insediativi;

- [.....];

- valorizzazione del sistema di fruizione pubblica del paesaggio lacuale, costituito da accessi a lago e da percorsi e punti panoramici a lago, correlata all'estensione delle aree ad esclusivo uso pedonale o a traffico limitato, con previsione di adeguate strutture di sosta a basso impatto visivo, escludendo di massima il lungolago ....”

Anche quest’ultima disposizione:

i) non ha carattere prescrittivo ma fissa semplicemente un “obiettivo”, come del resto ammette anche la ricorrente, con esclusione degli effetti cogenti di cui all’art. 76, comma 2 della LUR;

ii) non impedisce gli interventi modificativi delle sponde del lago, ma stabilisce come obiettivo proprio quello della “valorizzazione del sistema di fruizione pubblica del paesaggio lacuale, costituito da accessi a lago e da percorsi e punti panoramici a lago, correlata all'estensione delle aree ad esclusivo uso pedonale o a traffico limitato, con previsione di adeguate strutture di sosta a basso impatto visivo, escludendo di massima il lungolago ....”.

Quindi, non solo non sono vietate le piste ciclabili, ma esse sono inquadrabili nell’obiettivo della valorizzazione e della fruizione pubblica, anche perché la pista in questione avrà uno sviluppo omogeneo per tutto l’anello delle sponde lacuali, conseguendo l’obiettivo della “organicità degli interventi riguardanti sponde e aree contermini al fine di salvaguardare l'unitarietà”.

Infine l’inciso per cui “di massima” si deve escludere il “lungolago” non osta alla previsione della pista ciclabile, sia perché l’uso dell’avverbio “di massima” non è preclusivo, sia perché esso appare rivolto a limitare interventi diversi di quelli ciclopedonali, ossia l’accesso con autoveicoli per le menzionate aree che è ammesso purché per le sole zone a “traffico limitato” e, quindi, è logico che esso possa venire escluso dal lungolago.

In conclusione la previsione della pista ciclopedonale da parte dell’impugnata variante al P.g.t. non contrasta le citate disposizioni del PTR.>>

<<La ricorrente non ha precisato quale sia il proprio interesse specifico e concreto ad ottenere l’annullamento della delibera impugnata.

Tale interesse - ai sensi dell’art. 78 del TUEL - deve consistere nella dimostrazione che il consigliere comunale che ha votato malgrado il conflitto di interesse, abbia arrecato (o potuto arrecare) un pregiudizio diretto anche alle aree di proprietà della ricorrente.

In assenza di tale dimostrazione non sussiste alcun interesse della ricorrente alla denuncia della violazione dell’art. 78 del TUEL giacché:

a) l’eventuale accoglimento dell’impugnazione avrebbe conseguenze soltanto su aree di proprietà altrui (Cons. Stato, sez. IV, 13 luglio 2010, n. 4542; 12 gennaio 2011, n. 133; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 17 maggio 2010, n. 1526);

b) chi si ritenga pregiudicato da una previsione urbanistica estranea al conflitto di interessi degli amministratori locali direttamente incidente sulla sua proprietà, non può avvalersi di tale situazione di illegittimità per ottenere l’annullamento dell’intero strumento urbanistico, non potendo ammettersi un generico interesse strumentale alla riedizione dell’attività di pianificazione del territorio comunale, connesso alla semplice qualità di proprietario di un suolo comunque ricadente nel territorio medesimo, se esso non è direttamente inciso dagli atti censurati (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 23 ottobre 2015, n. 5006).

Nel caso di specie la ricorrente non ha fornito alcuna dimostrazione né dell’ipotizzato “interesse diretto” di uno o più consiglieri comunali rispetto ad un’area sulla quale la variante ha inciso, né tantomeno rispetto alla previsione della pista ciclopedonale per la parte che interessa il fondo della ricorrente>>.

<<per costante giurisprudenza amministrativa, infatti, tra i presupposti per l'emissione dell'ordinanza de qua, fissati in maniera precisa dall'art. 9 della legge n. 447 del 1995, rientra anche la temporaneità della misura (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 13 maggio 2016, n. 2457). Poiché, quindi, il sindaco ha espressamente ritenuto «di non fissare un termine finale di durata dell’efficacia della presente (Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2011, n. 3922 e 13 agosto 2007, n. 4448) stante la concreta situazione di pericolo accertata, rapportata alla situazione di fatto» e siccome anche la stessa giurisprudenza richiamata prevede espressamente che, anche se le ordinanze contingibili e urgenti non devono necessariamente avere un termine finale espresso, esse non possono comunque acquisire il carattere della stabilità (Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2011, n. 3922), la censura è fondata e deve essere accolta>>.

<<Il dato testuale e l’interpretazione dominante della giurisprudenza amministrativa escludono che l’art. 15, espressamente dettato per il permesso di costruire, possa trovare applicazione anche con riguardo ai termini di conclusione dei lavori oggetto di SCIA.

Osta a tale applicazione, innanzi tutto, il chiaro dato normativo: l’art. 23 comma 2 stabilisce che in caso di mancata ultimazione dei lavori il completamento dell’intervento è subordinato ad una nuova SCIA da presentarsi da parte del privato («La realizzazione della parte non ultimata dell'intervento è subordinata a nuova segnalazione.»).

Analoga norma è contenuta nell’art. 42 comma 6 della legge regionale (LR) della Lombardia sul governo del territorio n. 12/2005, secondo cui: «I lavori oggetto della segnalazione certificata di inizio attività devono essere iniziati entro un anno dalla data di efficacia della segnalazione stessa ed ultimati entro tre anni dall’inizio dei lavori. La realizzazione della parte di intervento non ultimata nel predetto termine è subordinata a nuova segnalazione».

Anche la giurisprudenza della scrivente Sezione, confermata dal Consiglio di Stato, ha concluso per l’inapplicabilità dell’art. 15 alle SCIA (ovvero alle DIA).

Sul punto sia consentito il rinvio, quali precedenti conformi ex art. 74 del c.p.a., alla sentenza di questa Sezione II n. 1764/2015, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza della Sezione IV n. 572/2017 ed all’ulteriore pronuncia di questa Sezione II n. 619/2013, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza della Sezione IV n. 5969/2013.>>