Verifica dell’anomalia dell’offerta e principio di immodificabilità dell'offerta
Modifica costi manodopera in sede di giustificazioni dell’offerta anomala
Documento asseritamente falso che non ha inciso sulla determinazione di affidamento
Obbligo di indicazione separata e distinta dei costi della manodopera
<<Secondo l’articolo 97, comma 6, del Codice degli appalti “la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.La stazione appaltante, dunque, in disparte l’ipotesi se ricorre o meno l’offerta anormalmente bassa, “può” (non “deve”) valutare la congruità dell’offerta.Naturalmente trattandosi di scelta discrezionale della Stazione appaltante ricorrono i limiti del sindacato giurisdizionale in ordine a detta scelta descritti nella recente sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 1 marzo 2022, n. 1445 “In materia di sindacato sulla legittimità delle valutazioni rese dalle stazioni appaltanti in ordine alla congruità dell’offerta – costituisce jus receptum la giurisprudenza di questo Consiglio (ex multis Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 359 del 2021) che ha avuto modo di statuire che:a) il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio dell’attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla Commissione (ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 2 settembre 2019, n. 6058);b) le censure che attengono al merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica (v., tra le più recenti, Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2019, n. 173; Cons. Stato, sez. III, 21 novembre 2018, n. 6572);c) per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto (Cons. Stato, Sez. III, 9 giugno 2020, n. 3694)”.Nondimeno, resta fermo che, laddove l’offerta sia connotata da evidenti indici di inaffidabilità, è irragionevole e non aderente alle risultanze istruttorie la scelta discrezionale dell’amministrazione di provvedere all’aggiudicazione senza sottoporre l’offerta ad una valutazione di congruità.>>
Obbligo di verificare l’esistenza di un’offerta anomala e controllo giurisdizionale
<< 1) Gli articoli 38 e 49 della direttiva 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, relativa al coordinamento delle procedure per l’aggiudicazione di taluni appalti di lavori, di forniture e di servizi nei settori della difesa e della sicurezza da parte delle amministrazioni aggiudicatrici/degli enti aggiudicatori, e recante modifica delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE,devono essere interpretati nel senso che:le amministrazioni aggiudicatrici, in caso di sospetto di offerta anormalmente bassa, sono tenute a verificare l’effettiva sussistenza di tale carattere anormalmente basso prendendo in considerazione tutti gli elementi pertinenti del bando di gara e del capitolato d’oneri, senza che l’impossibilità di applicare i criteri stabiliti a tal fine da una normativa nazionale e il numero di offerte presentate abbiano rilevanza al riguardo.2) L’articolo 55, paragrafo 2, della direttiva 2009/81, in combinato disposto con l’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea,deve essere interpretato nel senso che:qualora un’amministrazione aggiudicatrice non abbia avviato una procedura di verifica in merito all’eventuale carattere anormalmente basso di un’offerta, in quanto ha ritenuto che nessuna delle offerte presentatele avesse un carattere siffatto, la sua valutazione può formare oggetto di un controllo giurisdizionale nell’ambito di un ricorso contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi>>
<<7.1. Si fronteggiano due posizioni: da un lato pronunce, maturate specialmente nella vigenza del decreto legislativo n. 163 del 2006, che escludono la diretta applicabilità di tale regime alla figura concessoria (cfr. Cons. Stato, V, 1 dicembre 2014, n. 5915; 24 marzo 2011, n. 1784) salvo ammettere una verifica in fase di gara circa la ragionevolezza dell’offerta in termini di suo preventivo apprezzamento di attendibilità, funzionale all’adempimento (Cons. Stato, n. 5915 del 2014, cit.); dall’altro decisioni che invece riconoscono l’applicabilità dell’istituto alle concessioni, pur indicando gli elementi di specialità che la valutazione assume rispetto a tali fattispecie, in quanto “nella concessione si controlla l’attendibilità di una previsione economico-finanziaria con pieno o preponderante accollo del rischio economico del peculiare mercato del servizio da parte del concessionario, onde siffatta verifica, pur sempre rigorosa, è sull’attendibilità d’una ragionevole e ponderata previsione economica […], che lascia un margine d’incertezza a chi confeziona l’offerta ed un alto margine di opinabilità tecnico-discrezionale a chi la riscontra, opinabilità non sindacabile in sede di legittimità se non per evidenti errori di fatto e macroscopica irragionevolezza” (Cons. Stato, VI, 7 maggio 2020, n. 2885; nello stesso senso, al punto di equiparare nella sostanza il giudizio di anomalia per gli appalti e le concessioni, cfr. Cons. Stato, III, 5 dicembre 2019, n. 8340).7.2. Il Collegio aderisce al secondo orientamento, ritenendo che seppure l’art. 164, comma 2, del D.lgs. n. 50 del 2016 non richiami specificamente il regime dell’anomalia, la relativa verifica vada nondimeno considerata applicabile anche alle offerte inerenti alle concessioni: si tratta infatti di una valutazione espressione di principi generali in materia di affidamento di commesse pubbliche quali quelli della qualità e affidabilità delle prestazioni, nonché della libera concorrenza (cfr. l’art. 30 d.lgs. n. 50 del 2016), e che implica un apprezzamento secondo canoni di ragionevolezza e attendibilità delle offerte ben possibile - anzi doveroso - da parte dell’amministrazione anche in ipotesi di concessioni, in coerenza con i generali principi dell’efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa.E' stato condivisibilmente osservato che il ritenere applicabile alle concessioni l’istituto della verifica di congruità non impedisce di tener conto, nell’esprimere la valutazione da compiere, della peculiarità della fattispecie concessoria, e dunque di declinare in termini “dinamici” la verifica di anomalia - considerato che anche la voce dei ricavi risulta ex ante indefinita - che assume perciò connotazioni ancor più discrezionali e in qualche misura flessibili (in quanto condizionata da una rilevante componente previsionale), se non caratterizzata da margini d’incertezza (cfr. Cons. Stato, sez. V 24 maggio 2022 n. 4108).>>
Variazione delle giustificazioni delle voci di costo in sede di verifica della anomalia dell’offerta
<<- in termini generali, è ammissibile una variazione delle giustificazioni delle singole voci di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità originaria dell’offerta, nel rispetto del principio dell’immodificabilità dell’offerta stessa, che presiede la logica della par condicio tra i competitori (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 agosto, 2021 n. 5644; Id., 16 marzo 2020, n. 1873);- viceversa, è vietata una modificazione della composizione dell’offerta che ne alteri l’equilibrio economico (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2017, n. 1896), diversamente opinando si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’elusiva modificazione a posteriori della stessa, snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell’anomalia, che è volto ad un apprezzamento globale dell’attendibilità dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2021, n. 5455; Cons. Stato, sez. VI, 15 gennaio 2021, n. 487);- in sede di giudizio di anomalia sono consentiti aggiustamenti e spostamenti di costi tra le varie componenti del prezzo, potendosi tenere conto anche di eventuali sopravvenienze (normative o di fatto), a condizione che ciò non comporti una modificazione dell’offerta stessa (cfr. ex multis, Cons. Stato, V, 24 marzo 2020, n. 2056; III, 2 marzo 2017, n. 974);>>
<<- nelle gare pubbliche il giudizio circa l’anomalia o l’incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci (ex multis, C.d.S., Sez. V, n. 4755/2016; id., Sez. III, n. 514/2017);- il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non mira a individuare specifiche e singole inesattezze nella sua formulazione ma, piuttosto, ad accertare in concreto che la proposta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto (C.d.S., Sez. V, n. 2228/2017); in altri termini, la verifica della congruità di un’offerta ha natura globale e sintetica, vertendo sull’attendibilità della medesima nel suo insieme e, quindi, sulla sua idoneità a fondare un serio affidamento sulla corretta esecuzione dell’appalto;…- in sede di verifica delle offerte anomale la motivazione del relativo giudizio deve essere rigorosa e analitica solo in caso di giudizio negativo, mentre, in caso di giudizio positivo, ovvero di valutazione di congruità dell’offerta anomala, come accaduto nella procedura di cui è causa, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un’articolata motivazione, ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti;>>.
Effetti delle esclusioni sul ricalcolo della soglia di anomalia nel modulo di inversione procedimentale
<<nelle procedure di gara da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo e che si svolgono secondo il modulo dell’inversione procedimentale di cui all’art. 133 comma 8 d. lgs. 50/2016 - previsto per gli appalti nei settori speciali, ma esteso in via sperimentale e provvisoria, fino al 31 dicembre 2021, anche ai settori ordinari – la soglia di anomalia deve essere calcolata, una sola volta, subito dopo l’apertura delle offerte; qualora, in esito alla fase conclusiva della verifica dei requisiti di partecipazione, si ravvisino i presupposti per disporre l’esclusione di uno o più concorrenti, la stazione appaltante procede allo scorrimento della graduatoria e alla verifica della documentazione amministrativa del secondo classificato, mantenendo ferma la soglia di anomalia>>.
Sul c.d. principio di invarianza con riferimento al calcolo delle medie e alla individuazione della soglia di anomalia
<<La norma, che ricalca analoga previsione dell’abrogato art. 38-bis del D.Lgs. n. 163/2006, ha dato luogo ad un ampio dibattito in giurisprudenza, anche se allo stato è possibile pervenire alle seguenti conclusioni.La “variazione” cui si riferisce il comma 15 può consistere anche in un provvedimento amministrativo di autotutela e non solo in una decisione giurisdizionale, come risulta dall’uso della locuzione “anche”.…Il principio di invarianza trova applicazione non solo a fronte dell’avvenuta individuazione della soglia di anomalia delle offerte, ma anche in tutti i differenti casi di “calcolo di medie nella procedura”. A tale soluzione si perviene in primo luogo dal dato letterale del comma 15, che distingue il “calcolo di medie” dalla “soglia di anomalia”, impiegando la locuzione “né”>>.
Inadeguatezza della verifica di congruità dell’offerta e domanda di subentro nel contratto
Correzione di errori materiali nella verifica di congruità delle voci di costo
La Corte di Giustizia UE statuisce che:
«L’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2017/2365 della Commissione, del 18 dicembre 2017, deve essere interpretato nel senso che esso non costituisce un fondamento giuridico per il rigetto dell’offerta di un offerente nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per il solo motivo che il prezzo proposto nell’offerta è di EUR 0».
Corte di Giustizia UE, Sez. IV, del 10 settembre 2020 (causa C-367/19).
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Corte di Giustizia al seguente indirizzo.