<<per giurisprudenza costante, se è vero che le sedute di una commissione di gara devono inspirarsi al principio di concentrazione, e che conseguentemente, la valutazione delle offerte tecniche ed economiche deve avvenire senza soluzione di continuità, al fine di scongiurare possibili influenze esterne ed assicurare l’assoluta indipendenza di giudizio dell'organo incaricato della valutazione stessa, è anche vero che tale principio va coniugato con altri concorrenti principi che informano l'azione amministrativa nelle gare di appalto, ed è derogabile in presenza di ragioni oggettive, quali la complessità delle operazioni di valutazione delle offerte, il loro numero, l’indisponibilità dei membri della commissione, la correlata necessità di nominare sostituti che giustificano il ritardo anche in relazione al preminente interesse alla effettuazione di scelte ponderate.

In particolare, è anche necessario che la ricorrente offra almeno la prova che l'asserita dilatazione dei tempi di gara abbia alterato i risultati o comportato una manipolazione delle buste contenenti le offerte, anche alla luce del principio generale posto dall'art. 21-octies, L. n. 241/90, per il quale il vizio formale, che non abbia avuto effetti sostanziali sul contenuto dell'atto, non ne può comportare l'annullamento (C.S., Sez. III, 24.10.2017 n. 4903)>>

<<La ratio della disciplina in materia di monetizzazione, come sottolineato dal Consiglio di Stato proprio con riferimento alla legislazione della Regione Lombardia, è infatti che “la regola è costituita dalla cessione gratuita delle aree, che consente di reperire le aree a standard in loco e quindi di assicurare uno sviluppo urbanistico equilibrato, costituendo la c.d. monetizzazione una eccezione e non risolvendosi la medesima in "...una vicenda di carattere unicamente patrimoniale e rilevante solo sul piano dei rapporti tra l’ente pubblico e il privato che realizzerà l’opera...", poiché non può ammettersi separazione tra "...i commoda (sotto forma di entrata patrimoniale per il Comune) dagli incommoda (il peggioramento della qualità di vita (dei residenti della zona)...", ciò che fonda il riconoscimento della legittimazione processuale di questi ultimi a dolersi della violazione della misura degli standard (in tal senso, tra le più recenti vedi Cons. Stato, Sez. IV, 4 febbraio 2013, n. 644)”. Pertanto la monetizzazione non può essere automaticamente imposta al privato che invece preferisca cedere le aree a standard, senza alcun limite, “posto che l'art. 46 precisa in modo del tutto chiaro i suoi presupposti, dovendo essa trovare giustificazione obiettiva, ovvero dovendo l'Amministrazione dar conto delle sue ragioni (nel senso che essa non risulti possibile -ad esempio per penuria degli spazi fisici- o non sia ritenuta opportuna dal comune in relazione alla loro estensione, conformazione o localizzazione, ovvero in relazione ai programmi comunali di intervento), a cospetto delle quali l'interessato potrà tutelarsi in sede giurisdizionale, contestandole.” (Cons. Stato, Sez. IV, 14 aprile 2014, n. 1820)>>.

<<5. L’articolo 63 individua una procedura derogatoria rispetto alle ordinarie procedure ad evidenza pubblica per l'affidamento di appalti pubblici, che costituiscono presidio dei principi comunitari di massima trasparenza e concorrenzialità, e pertanto risulta legittima solo nei casi e alle condizioni specifiche espressamente previste da tale disposizione, che costituisce norma di stretta applicazione. (Cons. Stato sez. V, 7/06/2016, n. 2424; Cons. Stato sez. V, 18/07/2017, n. 3553; T.A.R. Liguria, sez. II, 9/05/2017, n. 411).

6. Determinando tale modalità di selezione del contraente una restrizione della concorrenza, nelle Linee guida n. 8 (Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili) ANAC ha sottolineato come il presupposto delle procedure de qua sia l’infungibilità della fornitura o del servizio, che deve essere “debitamente accertata e motivata nella delibera o determina a contrarre dell’amministrazione”. Spetta quindi alla stazione appaltante la verifica rigorosa dell’impossibilità di ricorrere a fornitori o a soluzioni alternative sul mercato, perché “neppure un presunto più alto livello qualitativo del servizio ovvero la sua rispondenza a parametri di maggior efficienza può considerarsi sufficiente a giustificare l’infungibilità”. Le stazioni appaltanti devono inoltre adottare tutte le misure necessarie per prevenire il rischio di “lock in” ovvero per evitare che siano le stesse decisioni di acquisto assunte in un certo momento a vincolare le decisioni future, rendendo difficile la scelta di un diverso fornitore alla scadenza del periodo contrattuale e determinando quindi l’infungibilità delle prestazioni.

7. Costituendo l’istituto della procedura negoziata senza pubblicazione del bando un’eccezione ai principi generali, la stessa giurisprudenza comunitaria ha sottolineato che “l'onere di dimostrare che sussistono effettivamente le circostanze eccezionali che giustificano una deroga grava su colui che intenda avvalersene" (C. Giust. UE 8 aprile 2008, causa C-337/05; C. Giust. UE Sez. I, 04/06/2009, n. 250/07)>>.

<<che la ratio dell’art. 80, comma 5 lett. c), cit. risiede “nell'esigenza di assicurare l'affidabilità di chi si propone quale contraente, requisito che si ritiene effettivamente garantito solo se si allarga il panorama delle informazioni, comprendendo anche le evenienze patologiche contestate da altri committenti...” (così già: Consiglio di Stato, Sez. V, 11 aprile 2016, n. 1412).

La norma tende a consentire alla stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore economico, tanto che sono posti a carico di quest’ultimo i c.d. obblighi informativi: l’operatore è tenuto a fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, “gli è stata contestata una condotta contraria a norma” o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; Consiglio di Stato, sez. V, 4 febbraio 2019, n. 827; Id., 16 novembre 2018, n. 6461; Id., 24 settembre 2018, n. 5500; Id., 3 settembre 2018, n. 5142; Id., 17 luglio 2017, n. 3493; Id., 5 luglio 2017, n. 3288; Id., 22 ottobre 2015, n. 4870).

L’ampiezza della formulazione, sia della norma nazionale, sia dell’art. 57, comma 4 lett. c), della direttiva 2014/24, conduce a ricomprendere nella nozione di “grave illecito professionale” - ferma restando la necessaria valutazione discrezionale della stazione appaltante - ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 591; Consiglio di Stato, sez. III, n. 4192/17 e Id. n. 7231/2018).

La norma non reca una tassativa elencazione di ipotesi di grave errore professionale, sicché la stazione appaltante può addivenire all’esclusione dell’operatore economico, al di fuori di ogni tipizzazione normativa, ogni qual volta evidenzi, in esercizio della discrezionalità di cui dispone nella materia in esame, la riferibilità all’operatore di situazioni contrarie ad un obbligo giuridico di carattere civile, penale ed amministrativo, ritenute tali da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità del concorrente (cfr. in argomento Consiglio di Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 591; Consiglio di Stato, sez. III, 27 dicembre 2018, n. 7231 e Id., sez. V, 3 settembre 2018, n. 5136).

Insomma, le citate disposizioni non contemplano un numero chiuso di “gravi illeciti professionali”, ma una serie aperta, cui deve essere data concretezza, di volta in volta, dalla stazione appaltante in esercizio della discrezionalità di cui dispone>>.

<<La norma, che ricalca analoga previsione dell’abrogato art. 38-bis del D.Lgs. n. 163/2006, ha dato luogo ad un ampio dibattito in giurisprudenza, anche se allo stato è possibile pervenire alle seguenti conclusioni.

La “variazione” cui si riferisce il comma 15 può consistere anche in un provvedimento amministrativo di autotutela e non solo in una decisione giurisdizionale, come risulta dall’uso della locuzione “anche”.

…

Il principio di invarianza trova applicazione non solo a fronte dell’avvenuta individuazione della soglia di anomalia delle offerte, ma anche in tutti i differenti casi di “calcolo di medie nella procedura”. A tale soluzione si perviene in primo luogo dal dato letterale del comma 15, che distingue il “calcolo di medie” dalla “soglia di anomalia”, impiegando la locuzione “né”>>.

Il TAR Milano afferma che:

<<L’applicazione della disciplina dell’equo compenso, in quanto eccezione al principio pro-concorrenziale della libera pattuizione del compenso spettante al professionista, di cui all’articolo 13, comma 3, della legge 31 dicembre 2012, n. 247, soggiace a precisi limiti soggettivi, ovvero l’appartenenza del cliente alle categorie delle imprese bancarie, assicurative o di grandi dimensioni o la sua qualificazione come pubblica amministrazione, ed oggettivi, quali la predisposizione unilaterale delle clausole convenzionali da parte del cliente forte, senza che al professionista sia rimessa la possibilità di incidere sul loro contenuto (Consiglio di Stato, Sezione VI, 29 gennaio 2021, n. 874).

La disciplina dell’equo compenso non trova pertanto applicazione ove la clausola contrattuale relativa al compenso per la prestazione professionale sia oggetto di trattativa tra le parti o, nelle fattispecie di formazione della volontà dell’amministrazione secondo i principi dell’evidenza pubblica, ove l’amministrazione non imponga al professionista il compenso per la prestazione dei servizi legali da affidare>>.