Il TAR Milano esclude che la previsione di un diritto di prelazione a favore di un promotore di una procedura di partenariato costituisca una violazione del principio di stretta interpretazione delle norme eccezionali e della riserva legislativa statale in materia di concorrenza (art. 117, comma 2, lett. m) Cost.), in quanto si tratta di uno schema già conosciuto dal legislatore che riconosce la legittimità di una posizione “speciale” di un concorrente che oltre a partecipare alla gara si accolla anche la fase ideativa della stessa (fattispecie relativa a una procedura di sponsorizzazione tecnica).

Il TAR Milano osserva che per procedere all’interpretazione di una clausola di una convenzione urbanistica vanno applicati i criteri di ermeneutica contrattuale di cui agli artt. 1362 e ss. cod. civ., i quali, oltre che per l’interpretazione dei contratti, degli atti unilaterali (in quanto compatibili, ai sensi dell’art. 1324 cod. civ.), dei provvedimenti amministrativi (nei limiti della compatibilità), devono applicarsi anche agli accordi di cui all’art. 11 della legge n. 241 del 1990, in ragione del richiamo, da parte del comma 2 della suddetta disposizione, ai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti per quanto compatibili. Il primo e principale strumento di interpretazione della convenzione è il senso letterale delle parole e delle espressioni utilizzate, da verificarsi alla luce dell’intero contesto, ponendo le singole clausole in correlazione tra loro ai sensi dell’art. 1363 cod. civ. in quanto per senso letterale delle parole va intesa tutta la formulazione letterale della dichiarazione negoziale. Il giudice deve in proposito fare applicazione altresì degli ulteriori criteri dell’interpretazione funzionale (art. 1369 cod. civ.) e dell’interpretazione secondo buona fede o correttezza (art. 1366 cod. civ.), quali primari criteri di interpretazione soggettiva (e non già oggettiva) del negozio, il primo essendo volto a consentire di accertarne il significato in coerenza con la relativa ragione pratica o causa concreta, il secondo consentendo di escludere interpretazioni cavillose delle espressioni letterali contenute nelle clausole negoziali deponenti per un significato in contrasto con la ragione pratica o causa del negozio.

Si informa che il 16 febbraio 2024, con inizio alle ore 14:30, si terrà a Verona, presso l'Accademia di agricoltura, scienze e lettere di Verona Via Leoncino 6, il convegno dal titolo: La valutazione ambientale strategica in Lombardia e Veneto: esperienze a confronto.

Il TAR Milano ribadisce che l’eventuale assenza di responsabilità dell’attuale proprietario nella realizzazione delle opere non dimostra alcunché in ordine alla attuale indisponibilità del bene e alla materiale impossibilità di provvedere alla rimozione delle opere; peraltro, l’assenza di responsabilità rileverebbe non nell’attuale fase (di opposizione all’ordinanza di demolizione, correttamente rivolta nei confronti dell’attuale proprietario dell’area), bensì nell’eventuale fase successiva di accertamento dell’inottemperanza e acquisizione dell’area al patrimonio comunale.

Il TAR Milano precisa che, in sede di verifica di assoggettabilità di un progetto alla VIA, l’Autorità competente deve considerare sia il cumulo con gli altri progetti autorizzati o approvati sia la c.d. opzione zero.

Il TAR Milano ricorda che, in base al principio del favor partecipationis che connota le procedure concorsuali e impedisce limitazioni artificiose alla concorrenza, nel caso in cui non ci si trovi al cospetto di clausole di portata chiara e inequivoca, si deve sempre procedere a una interpretazione che favorisca la massima partecipazione alle gare pubbliche a tutela del principio di concorrenza: più nello specifico, non può essere disposta l’esclusione da una gara in base a una disposizione di non univoca interpretazione, visto che, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis, di cui una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e una tale da consentire la permanenza del concorrente, non può legittimamente aderirsi all’opzione che comporterebbe l’esclusione dalla gara.

Il TAR Milano ricorda che in presenza di vizi accertati di un atto amministrativo presupposto deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l’annullamento dell’atto presupposto si estende automaticamente a quello consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato (o annullato d’ufficio), mentre nel secondo l’atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata e, pertanto, resta efficace ove non impugnato nel termine di rito (o non annullato d’ufficio). L’effetto caducante, che per la sua forza dirompente ha natura eccezionale, ricorre nella sola evenienza in cui il provvedimento successivo venga a porsi nell’ambito della medesima sequenza procedimentale dell’atto anteriore, quale sua inevitabile conseguenza e senza ulteriori valutazioni della pubblica amministrazione. Facendo applicazione dei suddetti principi generali alla materia dell’urbanistica e dell’edilizia, può ritenersi, secondo il TAR, che il permesso di costruire si collochi entro un procedimento amministrativo differente, seppur collegato, rispetto a quello di approvazione del piano particolareggiato presupposto e che, quindi, non possa qualificarsi rispetto a quest’ultimo alla stregua di un atto meramente consequenziale, come tale suscettibile di perdere ipso iure validità o efficacia in seguito all’annullamento del primo. In definitiva, non è configurabile un’automatica caducazione del permesso di costruire, quale conseguenza dell’annullamento del piano sulla cui base è stato rilasciato, trattandosi di atti collocati in sequenze procedimentali differenti.

Il TAR Brescia ricorda che la distinzione tra atti di conferma in senso proprio e atti meramente confermativi viene ravvisata, in giurisprudenza, nella circostanza che l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi, escludendosi che possa considerarsi meramente confermativo, rispetto ad un atto precedente, l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata (nel caso di specie, il ricorso è stato considerato ammissibile, perché l'impugnato diniego di autorizzazione all'installazione di una stazione radio base per telefonia mobile non è stato qualificato come atto meramente confermativo del precedente diniego, essendo stato adottato in relazione ad un progetto diverso dal precedente, contemplante una diversa allocazione dell’impianto, e avendo implicato lo svolgimento di una rinnovata attività istruttoria, svolta in conferenza dei servizi con l’intervento di tutte le autorità interessate).

Il TAR Brescia ricorda che la giurisprudenza è costante nel ritenere che le opere di urbanizzazione primaria (come sono considerate le infrastrutture per le telecomunicazioni) risultano in generale compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica e, dunque, con ogni zona del territorio comunale, sottolineando che le disposizioni di cui agli artt. 44 e segg. del d.lgs. n. 259/2003 hanno evidenziato il principio della necessaria capillarità della localizzazione degli impianti relativi a infrastrutture di reti pubbliche di comunicazioni; per conseguenza è precluso alle amministrazioni comunali introdurre nei piani regolatori e negli altri strumenti pianificatori - regolamento comunale per gli impianti - divieti o limitazioni generalizzati o, comunque, estesi a intere zone comunali con l’effetto di non assicurare i livelli essenziali delle prestazioni che l’Amministrazione è tenuta a garantire su tutto il territorio nazionale.

Il TAR Brescia precisa che le categorie della conformità urbanistica e della compatibilità paesistica devono rimanere distinte. Non tutti i volumi rilevanti sotto il profilo urbanistico incidono sul vincolo paesistico, e viceversa possono essere impattanti sotto il profilo paesistico anche volumi irrilevanti ai fini urbanistici. Per stabilire la conformità urbanistica si deve accertare se siano stati spesi diritti edificatori esistenti, mentre sotto il profilo paesistico si valuta se la volumetria derivante dall’utilizzazione di diritti edificatori esistenti o inesistenti comporti disturbo alla percezione dello scenario tutelato. Ne consegue che qualora la sopraelevazione abusiva si possa osservare principalmente da aree private, e sia diluita nel contesto edificato senza introdurre alterazioni fuori scala o elementi architettonici incongrui, la demolizione sarebbe una sanzione sproporzionata, in quanto non necessaria a ricostituire l’integrità del vincolo paesistico.

Il TAR Brescia, in materia di pianificazione urbanistica, ricorda che, se è vero che la pianificazione comunale intercetta anche interessi diversi da quelli urbanistici, è essenziale che le prescrizioni di tutela di siffatti interessi, richiamate dagli strumenti urbanistici e limitative dello jus aedificandi, siano sottoposte ad una rigorosa interpretazione, che precluda all’interprete l’utilizzo di canoni ermeneutici estensivi, analogici e teleologici che possano estendere la portata precettiva ad ambiti non direttamente richiamati dal significato letterale e non completamente coerenti con le funzioni, con le categorie e i nuclei concettuali propri della disciplina urbanistica ed edilizia. Diversamente, l’interpretazione di tali norme presterebbe il fianco ad incerte e arbitrarie applicazioni.

In materia di bonifica di siti inquinati, il TAR Brescia respinge un'eccezione di carenza di legittimazione passiva; eccezione secondo la quale ogni attività svolta dall’ex amministratore di una società sarebbe imputabile esclusivamente alle persone giuridiche per conto delle quali egli agiva (principio di immedesimazione organica). Secondo il TAR occorre dissentire da una simile impostazione e alle conseguenze agevolmente intuibili, derivanti dall’estrema facilità di cancellazioni "di comodo" dal registro delle imprese, con conseguente irresponsabilità per eventuali illeciti posti in essere nell'interesse o a vantaggio degli enti; inoltre, a non convincere è la giustificazione su cui poggia il riferito ragionamento, cioè il parallelo tra l’estinzione dell'ente e la morte della persona fisica. Aggiunge il TAR che sulla questione è intervenuta una recente pronuncia della Cass. pen. (Sez. IV,17 marzo 2022, n. 9006) che ha affermato che “la cancellazione della società può certamente porre un problema di soddisfacimento del relativo credito ma non pone un problema di accertamento della responsabilità dell'ente per fatti anteriori alla sua cancellazione, responsabilità che nessuna norma autorizza a ritenere destinata a scomparire per effetto della cancellazione dell'ente stesso”. La stessa sentenza ha inoltre sottolineato, da un lato, che quando il legislatore ha voluto introdurre cause di estinzione della responsabilità da reato degli enti lo ha fatto in maniera esplicita; dall’altro, che avendo le Sezioni unite penali (SS.UU., n. 11170 del 25/09/2014) affermato il principio di diritto secondo cui “il fallimento della persona giuridica non determina l’estinzione dell’illecito previsto dal d.lgs. n. 231 del 2001”, sarebbe incomprensibile la ratio di un diverso trattamento della cancellazione della società tale da far venir meno l’illecito amministrativo contestato all’ente, rispetto al caso di dichiarazione di fallimento, allorché è expressis verbis prevista la esclusione dell'effetto estintivo.

Il TAR Brescia, rifacendosi a un suo precedente, afferma che una piscina interrata costituisce una nuova costruzione assoggettata al permesso di costruire e non è qualificabile in termini di pertinenza dell’edificio principale in ragione della significativa trasformazione del territorio, giacché la piscina, in considerazione della sua consistenza modificativa dell'assetto del territorio, rappresenta una nuova costruzione e non può essere ricompresa tra gli interventi di manutenzione straordinaria o minori, di cui all'art. 37 del D.P.R. n. 380 del 2001.

Il TAR Milano precisa che è illegittima la determina di assoggettabilità a VAS adottata dall’Autorità procedente e non dall’Autorità competente, come richiesto, invece, dall’art. 4, comma 3 quater, della L.R. n. 12/2005. Aggiunge che non è sufficiente per integrare gli estremi della ratifica che l’Autorità competente vi abbia dato seguito di fatto, senza alcuna contestazione. Rileva il Collegio che l’atto amministrativo di ratifica, che comporta la sanatoria del vizio di incompetenza relativa postula: a) l'esternazione delle “ragioni di interesse pubblico” giustificatrici del potere di sostituzione, esternazione intesa a far percepire se, nell'emendare il vizio di incompetenza dell'organo privo di legittimazione, l'organo a legittimazione naturale all'adozione dell'atto l'abbia ratificato sotto la spinta di effettive esigenze a valenza pubblicistica; b) la menzione dell'atto da convalidare; c) l'indicazione del vizio che lo inficia; d) una chiara manifestazione della volontà di eliminare il vizio (animus convalidandi); e) la produzione degli stessi effetti che l'atto oggetto di convalida intendeva produrre.

Il TAR Milano ricorda che, secondo consolidata giurisprudenza amministrativa, in linea di diritto, l'onere della prova dell'ultimazione entro una certa data di un'opera edilizia, allo scopo di dimostrare che essa rientra fra quelle per cui non era richiesto un titolo edilizio ratione temporis, perché realizzate legittimamente senza titolo, incombe sul privato a ciò interessato, unico soggetto ad essere nella disponibilità di documenti e di elementi di prova, in grado di dimostrare con ragionevole certezza l'epoca di realizzazione del manufatto. Allo stesso modo, fa capo al proprietario l'onere di provare il carattere risalente del manufatto con riferimento a epoca anteriore alla cd. legge "ponte" n. 761 del 1967, con la quale l'obbligo di previa licenza edilizia venne esteso alle costruzioni realizzate al di fuori del perimetro del centro urbano. La stessa prevalente opinione giurisprudenziale ammette un temperamento secondo ragionevolezza nel caso in cui il privato, da un lato, porti a sostegno della propria tesi sulla realizzazione dell'intervento prima del 1967 elementi dotati di un alto grado di plausibilità (aerofotogrammetrie, dichiarazioni sostitutive di edificazione ante 1.9.1967) e, dall'altro, il Comune fornisca elementi incerti in ordine alla presumibile data della realizzazione del manufatto privo di titolo edilizio, o con variazioni essenziali.

Il TAR Milano precisa che ricorre l'offerta condizionata nel caso in cui l'offerente subordini il proprio impegno contrattuale ad uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante: in tal caso l'offerta va dichiarata inammissibile, atteso che le regole che informano la materia degli appalti pubblici esigono, a tutela della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici (funzionali alla corretta esecuzione dell'appalto), la perfetta conformità tra il regolamento predisposto dalla stazione appaltante e l'offerta presentata dal candidato. Detta conformità non sussiste allorquando il concorrente subordini la sua adesione al contratto a condizioni non univoche ed estranee all'oggetto del procedimento o ad elementi non previsti nelle norme di gara o al capitolato. In altre parole, l'offerta può dirsi condizionata allorquando la ditta non si impegni in termini immediati all'assunzione dell'obbligazione che è oggetto di gara, ma accetti di subordinare l'assunzione dell'obbligo al verificarsi di un evento futuro e incerto.

Il TAR Brescia avverte che la natura vincolata del procedimento ex art. 36 DPR 380/2001 non lascia spazio all’accertamento di presupposti di fatto non esistenti, ipotetici, prospettati. L’intera sequenza procedimentale norma – fatto – potere – effetto ne uscirebbe stravolta poiché il provvedimento conclusivo sarebbe adottato sulla base di una conformità non esistente se non attraverso l’esecuzione di modifiche di rilievo sostanziale sul piano fattuale e successive alla stessa presentazione dell’istanza di permesso di costruire in sanatoria. In tal senso, Cons. Stato, Sez. VI, 23 novembre 2022 n. 10317, secondo cui “deve escludersi che il titolo in sanatoria possa contenere alcuna prescrizione, in particolare sub specie di previsione di interventi modificativi dello stato di fatto rilevato al momento dell'accertamento degli abusi, poiché un simile titolo “condizionato” postulerebbe, in contrasto con l'art. 36 d.P.R. n. 380/2001, non già la “doppia conformità” delle opere abusive, ma una sorta di conformità ex post, condizionata all'esecuzione delle prescrizioni e, quindi, non esistente né al momento della realizzazione delle opere, né al tempo della presentazione della domanda di sanatoria, bensì eventualmente solo alla data futura e incerta in cui il ricorrente abbia ottemperato a tali prescrizioni”.

In una controversia avanti al TAR Milano la ricorrente, società operante nel settore del recupero e riciclo di rifiuti, nello specifico ambito del trattamento dei rifiuti organici (FORSU) provenienti dalla raccolta differenziata, ha impugnato la delibera di un Comune avente ad oggetto l’affidamento diretto “in house providing” del servizio di smaltimento trattamento e recupero della frazione organica “FORSU” e relativa produzione e cessione di biogas e di biometano a titolo di servizio di interesse economico generale di livello locale in concessione.

Il TAR ritiene infondato il motivo di ricorso nella parte in cui ritiene l’assenza di privativa comunale preclusiva all’assunzione del servizio da parte del Comune. Osserva, al riguardo, che se la ricorrente ha ragione nell’affermare che il recupero della FORSU avviene sul libero mercato, non può però da ciò desumere l’impossibilità del Comune di acquisire il servizio. Infatti, l’assenza di un regime di privativa comporta l’obbligo dell’amministrazione competente, che nella Regione Lombardia è il Comune, di acquisire il servizio con idonea motivazione. Il venir meno della privativa comunale alle attività di recupero dei rifiuti urbani non comporta infatti la sottrazione delle medesime attività dall’alveo dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. Deve, quindi, concludersi che la mancanza di privativa comunale non esclude la possibilità del Comune di acquisire il servizio di recupero della FORSU alla mano pubblica.

Il TAR Milano precisa che il deposito di una memoria a replica alle deduzioni contenute nella memoria conclusiva di controparte non può ritenersi precluso in mancanza della presentazione della memoria illustrativa finale, visto che il deposito di quest’ultima potrebbe essere ritenuto ultroneo dalla difesa della parte interessata, sorgendo l’interesse alla sua presentazione soltanto per replicare alla memoria prodotta successivamente dalla controparte; in tal modo si evita alle parti del giudizio di dover adempiere a oneri superflui e ingiustificati, non rispettosi dei principi di continenza e di sinteticità che devono riguardare tutte le attività processuali.

Si pubblica il prospetto sinottico delle udienze ordinarie e di smaltimento del TAR Milano, con le modifiche, evidenziate in rosso, apportate alle date delle udienze ordinarie delle Sezioni I e II.

In un giudizio proposto per l’accertamento, ai sensi dell'art. 42 bis DPR n. 327/2001, dell'utilizzazione senza titolo per scopi di interesse pubblico e dell'irreversibile trasformazione dei terreni di proprietà della ricorrente, il TAR Milano respinge un’eccezione sollevata da ANAS di avvenuta usucapione degli immobili ai sensi dell’art. 1158 c.c. Osserva il TAR che, in linea generale, la condotta dell'amministrazione incidente sul diritto di proprietà e manifestata per le vie di fatto (c.d. "occupazione acquisitiva") - configurante un illecito permanente ex art. 2043 c.c. - può terminare anche in conseguenza di una compiuta usucapione, ma solo nei ristretti limiti individuati dalla giurisprudenza, allo scopo di evitare che si reintroduca una forma surrettizia di espropriazione indiretta in violazione dell'art. 1 del Protocollo addizionale della C.E.D.U. Pertanto, l'usucapione può operare a condizione che: a) sia effettivamente configurabile il carattere non violento della condotta; b) si possa individuare il momento esatto della interversio possessionis; c) si faccia decorrere la prescrizione acquisitiva dalla data di entrata in vigore del DPR n. 327/2001 (30 giugno 2003) perché solo l'art. 43 del medesimo DPR ha sancito il superamento dell'istituto dell'occupazione acquisitiva e dunque solo da questo momento potrebbe ritenersi individuato, ex art. 2935 c.c., il giorno in cui il diritto può essere fatto valere. Alla stregua di questi principi, il TAR respinge l'eccezione di usucapione, in quanto non può ritenersi maturato il tempo necessario ad usucapire, dato che la ricorrente ha interrotto il termine con la notifica del ricorso in data 20 giugno 2023, ai sensi degli artt. 1165 e 2943, comma 1, c.c.

Il TAR Milano ritiene viziata per difetto di motivazione e istruttoria l’ordinanza contingibile e urgente con la quale si è disposto il divieto di approdo e ormeggio presso un pontile sul lago di Como per le unità nautiche diverse da quelle unità adibite all’attività di noleggio con conducente nautico servizio pubblico non di linea, noleggio da diporto e noleggio occasionale. Secondo il TAR, nel caso di specie, difetta la puntuale rappresentazione dello stato di pericolo nell’ordinanza impugnata. Essa si limita a richiamare, genericamente, “numerose segnalazioni da parte delle Forze dell’Ordine e dall’Ente di Gestione delle Strutture Portuali”, da cui emergerebbero “criticità derivanti dall’uso non regolato” del pontile e “conseguenti problematiche di ordine pubblico, nonché di incolumità e sicurezza delle persone e della navigazione”. Si tratta, per il TAR, di formule generiche, inidonee a giustificare l’esercizio del potere extra ordinem. Parimenti ingiustificato è il presupposto della impossibilità di fronteggiare la situazione di pericolo con gli strumenti ordinari previsti dall’ordinamento: l’ordinanza è invero carente di motivazione anche nella parte in cui afferma, genericamente, una “inconciliabilità” dell’esigenza di regolamentazione dell’uso del pontile con le tempistiche di approvazione del regolamento per la valorizzazione e promozione del demanio lacuale.

Secondo il TAR Brescia, ai fini della verifica della sussistenza del nesso di causalità tra attività industriale svolta nell'area e il suo inquinamento, occorre utilizzare le indicazioni della Corte di Giustizia UE, che escludono l’applicabilità di una impostazione penalistica, incentrata sul superamento della soglia oltre il "ragionevole dubbio", trovando invece applicazione il canone civilistico del "più probabile che non". Aggiunge che l’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa afferma che l’autorità competente deve disporre di indizi plausibili in grado di dar fondamento alla sua presunzione, quali la vicinanza dell’impianto dell’operatore all'inquinamento accertato e la corrispondenza tra le sostanze inquinanti ritrovate e i componenti impiegati da detto operatore nell'esercizio della sua attività. Quando disponga di indizi di tal genere, l'autorità competente è allora in condizione di dimostrare un nesso di causalità tra le attività degli operatori e l’inquinamento diffuso rilevato. La prova può, quindi, essere data in via diretta o indiretta, ossia, in quest’ultimo caso, l’amministrazione pubblica preposta alla tutela ambientale può avvalersi anche di presunzioni semplici di cui all’art. 2727 c.c., prendendo in considerazione elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi precisi e concordanti, che inducano a ritenere verosimile, secondo l'id quod plerumque accidit, che sia verificato un inquinamento e che questo sia attribuibile a determinati autori.

Il TAR Milano osserva che il procedimento semplificato riconducibile all’istituto della rettifica risulta ammissibile solo in presenza di un errore materiale che emerga in modo manifesto e immediato dalla lettura della documentazione del Piano, senza che si debba ricorrere ad alcuna attività di interpretazione della volontà dell’Amministrazione. Tale individuazione deve avvenire sulla scorta di un criterio di particolare rigore, al quale sia possibile pervenire in modo univoco e palese e sulla base di un vincolato procedimento logico matematico, esclusa ogni attività volta a interpretare la volontà dell’Amministrazione. Anche nel caso in cui si intenda porre in essere una attività di interpretazione autentica non può prescindersi dalla previa individuazione dell’esatto perimetro di tale attività ermeneutica, al fine di evitare che il Consiglio comunale possa approvare surrettiziamente varianti urbanistiche.