La Corte di Giustizia UE con riferimento all’art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016 statuisce che:

“La direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2015/2170 della Commissione, del 24 novembre 2015, deve essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi”.

La sentenza della Quinta Sezione del 26 settembre 2019 (causa C-63/18) della Corte di Giustizia UE è consultabile sul sito della Corte di Giustizia.

Il TAR Milano chiarisce che l’accesso da parte di terzi al fascicolo processuale è calibrato in modo strumentale alla proposizione dell’atto di intervento volontario in giudizio ed è da accordarsi in presenza di quella posizione soggettiva che ne fonderebbe la legittimazione ai sensi dell’art. 28, secondo comma, c.p.a.; sicché il soggetto istante è tenuto a rappresentare il proprio interesse all’ostensione e a preannunciare la propria intenzione di intervenire volontariamente nella causa e non deve essere decaduto dall’esercizio della relativa azione.

Aggiunge il TAR che, in applicazione di siffatta disposizione, è stato correttamente affermato come nel processo amministrativo l’intervento in giudizio non sia litisconsortile autonomo, bensì adesivo dipendente, ossia a sostegno delle ragioni altrui, ed è consentito a condizione che il soggetto, se legittimato, non sia decaduto dal diritto di impugnare il provvedimento: sarebbe quindi inammissibile l'intervento ad opera del soggetto che sia comunque legittimato a proporre direttamente ricorso in via principale avverso il medesimo atto impugnato da terzi nel processo in cui ritiene di intervenire, eludendosi altrimenti il rispetto dei termini decadenziali imposti dalla legge; l’art. 28, comma secondo, cit. prevede, altresì, che l’interveniente accetta lo stato e il grado in cui il giudizio si trova, a conferma che va negato a chi, possedendo legittimazione attiva e avendovi interesse, decaduto dal gravame, possa surrettiziamente eludere il termine di decadenza mediante l’intervento in giudizio.

Ciò considerato, il TAR, accertato che nel caso di specie gli istanti sarebbero stati legittimati a gravare gli atti impugnati nel procedimento al cui fascicolo processuale hanno chiesto l’accesso (nella fattispecie, in quanto destinatari dell’impugnata ingiunzione di demolizione, unitamente ai ricorrenti, in qualità di comproprietari dell’immobile di cui trattasi), ritiene precluso loro l’intervento in giudizio e conseguentemente rigetta l’istanza di accesso al fascicolo processuale.

L’ordinanza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Seconda, n. 2015 del 25 settembre 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Il TAR Milano, in sede di interpretazione dell’art. 80, comma 5, lett. m), del D. Lgs. 50/2016, ove si prevede che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora: “m) l'operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”, ricorda che la giurisprudenza, condivisa dal Tribunale, ha precisato che:

- l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva, non essendo necessario verificare che la comunanza a livello strutturale delle imprese partecipanti alla gara abbia concretamente influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, determinando la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale;

- ciò che rileva è, infatti, il dato oggettivo, autonomo e svincolato da valutazioni a posteriori di tipo qualitativo, rappresentato dall’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese, con la necessaria precisazione che lo stesso debba essere dedotto da indizi gravi, precisi e concordanti;

- tale interpretazione garantisce la giusta tutela ai principi di segretezza delle offerte e di trasparenza delle gare pubbliche nonché della parità di trattamento delle imprese concorrenti, principi che verrebbero irrimediabilmente violati qualora si ritenesse di correlare l’esclusione dalla gara di imprese in collegamento sostanziale ad una posteriore valutazione sul contenuto delle offerte;

- è ravvisabile un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, vi sia contiguità di sede, vi siano utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte, vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte; la ricorrenza di questi indici, in numero sufficiente e legati da nesso oggettivo di gravità, precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è sufficiente a giustificare l’esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovino in questa situazione;

- il semplice collegamento può quindi dar luogo all’esclusione da una gara d’appalto solo all’esito di puntuali verifiche compiute con riferimento al caso concreto da parte dell’Amministrazione che deve accertare se la situazione rappresenta anche solo un pericolo che le condizioni di gara vengano alterate.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Prima, n. 1981 del 16 settembre 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Si ricorda che venerdì 27 settembre 2019, dalle 15:00 alle 18:00, a Lecco, Sala don Ticozzi, via Ongania 4, si terrà l’evento formativo “Procedura fallimentare, accordi e provvedimenti amministrativi” (relatori: dott. Dario Colasanti e avv. Stefano Calvetti).

Le iscrizioni possono essere effettuate tramite il portale Sfera, accedendo alla sezione degli eventi dell'Ordine degli Avvocati di Lecco.

La partecipazione è gratuita e dà diritto al riconoscimento di n. 3 crediti formativi.

Locandina

Il TAR Milano precisa che l’elemento decisivo a favore dell’inammissibilità del ricorso per la declaratoria dell’illegittimità del silenzio serbato su un’istanza diretta al consiglio comunale di interpretazione autentica di una norma delle NTA di un PGT è che non sussiste l’obbligo di provvedere richiesto dall’art. 31 del c.p.a., secondo il quale “Decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo e negli altri casi previsti dalla legge, chi vi ha interesse può chiedere l'accertamento dell'obbligo dell'amministrazione di provvedere”; infatti, l’art. 13, c. 14-bis, della L.R. 12/05 stabilisce che “I comuni, con deliberazione del consiglio comunale analiticamente motivata, possono procedere alla correzione di errori materiali, a rettifiche e a interpretazioni autentiche degli atti di PGT non costituenti variante agli stessi”; la norma evidentemente considera facoltativo questo strumento, come d’altronde lo è sempre il potere di interpretazione autentica di atti normativi da parte dell’organo che ha posto in essere le norme da interpretare; il titolare della potestà normativa ha piena discrezionalità sia nello stabilire se i dubbi in merito all’applicabilità della norma siano oggettivi o soggettivi, sia nella scelta tra l’atto interpretativo e quello modificativo delle norme.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Seconda, n. 197 del 19 settembre 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Secondo il TAR Milano, la ripubblicazione integrale degli atti contenenti la disciplina di gara e non solamente delle parti modificate determina un effetto sostitutivo dei nuovi atti ai corrispondenti adottati in precedenza; al contempo, la riapertura dei termini per la presentazione dell’offerta rinnova l’interesse del potenziale concorrente a censurare la lex specialis nella sua interezza; ne consegue che, in questo caso, il termine decadenziale per impugnare i nuovi atti contenenti la disciplina di gara, anche nella parte non oggetto di modifica, riprende a decorrere dalla pubblicazione degli stessi.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Quarta, n. 1958 del 10 settembre 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Il TAR Milano, dopo aver precisato che la DGR n. 9976/2002, al punto 2.1. indica che, quanto alle infrastrutture stradali, “La presenza di strade di quartiere o locali (strade di tipo E ed F di cui al D.lgs. 285/1992) ai fini della classificazione acustica è senz’altro da ritenere come un importante parametro da valutare per attribuire sulla strada la stessa classe di appartenenza delle aree prossime alla stessa . Le strade di quartiere o locali vanno pertanto considerate parte integrante dell’area di appartenenza ai fini della classificazione acustica, ovvero, per esse non si ha fascia di pertinenza ed assumono la classe delle aree circostanti, che in situazioni di particolare esigenza di tutela dall’inquinamento acustico può anche essere la classe I”, prende atto che il Comune di Milano ha compiuto una scelta diversa; invero, nel Documento di Classificazione Acustica del Comune di Milano, approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 32 del 9 settembre 2013, nell’allegata relazione tecnica viene espressamente indicato, come criterio adottato per la predisposizione del Documento stesso, che “Le strade, i sedimi ferroviari, i fiumi ed i Navigli non sono stati classificati”.

Ne consegue, secondo il TAR, che l’area esterna in concessione (plateatico), ove viene esercitata l’attività di bar e ristorante nella zona dei Navigli a Milano, in quanto parte della strada, in base al Documento di classificazione acustica del Comune di Milano, non è classificata a tale fine e ad essa non possono applicarsi i valori di emissione sonora della zona, ma solo quelli di immissione da rilevarsi ai recettori.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Terza, n. 1963 del 12 settembre 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Il TAR Milano ritiene che, in relazione ai consolidati orientamenti giurisprudenziali formatisi sul previgente art. 3, comma 27, L. n. 244/2007 e alla luce del chiaro tenore letterale degli artt. 5 e 24 D.Lgs. n. 175/16, al fine di evitare che soggetti dotati di privilegi operino in mercati concorrenziali, anche in violazione dei principi del diritto comunitario, in base a quanto disposto nell’art. 4, comma 2, del D.Lgs. 9.8.2016 n. 175, le Amministrazioni Pubbliche debbano comprovare a fronte dell’acquisto di partecipazioni in società pubbliche la sussistenza dei presupposti per la sua applicazione, come in particolare indicati nell’art. 2, comma 1, lett. h), mediante una congrua motivazione.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Prima, n. 1935 del 2 settembre 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Il TAR Brescia affronta il tema dell’ampiezza del potere del giudice amministrativo e ricorda che la giurisprudenza ha chiarito che rientra nella giurisdizione del G.A., ai sensi dell’art. 8 c.p.a. (secondo cui il G.A. stesso può conoscere, seppur solo in via incidentale e senza efficacia di giudicato tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale), l’esame dell’eccezione (di tipo riconvenzionale), avanzata in via incidentale dalla P.A., tendente a far valere l’usucapione su un bene oggetto di una procedura espropriativa, al fine di pervenire ad un’eventuale declaratoria di inammissibilità del ricorso introduttivo per difetto di interesse.
Aggiunge il TAR che è stato anche osservato, sotto altro profilo, che l’accertamento giurisdizionale dell’effettiva esistenza di una servitù di pubblico passaggio su una strada privata compete all’autorità giudiziaria ordinaria, mentre il giudice amministrativo può esercitare, al riguardo, esclusivamente una cognizione incidentale, senza poter fare stato con la propria decisione sulla questione, e al solo e limitato fine di pronunciarsi sulla legittimità della determinazione che forma specifico oggetto di ricorso: quindi il giudice amministrativo può accertare incidenter tantum, ai sensi dell’art. 8 c.p.a., l’esistenza di un uso pubblico consolidato su aree di proprietà privata, laddove tale accertamento sia indispensabile al fine di delibare la legittimità di un provvedimento (come, ad esempio, l’atto di rigetto di un’istanza di rilascio di un titolo edilizio motivato sull’esistenza di un diritto di uso pubblico sull’area su cui ricade l’intervento).

La sentenza del TAR Lombardia, Brescia, Sezione Prima, n. 784 del 27 agosto 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Il TAR Milano precisa che principio generale regolatore delle gare pubbliche è quello che vieta la commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione; detto principio si correla all’esigenza di aprire il mercato, premiando le offerte più competitive ove presentate da imprese comunque affidabili, unitamente al canone di par condicio, che osta ad asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo; la composizione dei due principi trova supporto logico e giuridico proprio nella necessaria distinzione tra i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, che attengono all’operatore, e i criteri di valutazione, che invece attengono all’offerta e all’aggiudicazione; non solo, il principio si pone anche a tutela delle capacità competitive delle piccole e medie imprese che presentano un profilo esperienziale meno marcato ed è la stessa esigenza cui tende il legislatore laddove prevede – nell’art. 95, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 - tra i criteri di selezione utilizzabili, “l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello di esecuzione dell’appalto”.

Aggiunge il TAR Milano che il problema della commistione tra i due parametri sorge perché la distinzione tra canone oggettivo di valutazione dell’offerta e requisito soggettivo del competitore, seppure chiara sul piano teorico, può diventare ardua sul piano concreto, stante la potenziale idoneità dei profili di organizzazione soggettiva a riverberarsi sull’affidabilità e sull’efficienza dell’offerta, ossia sulle modalità di esecuzione della prestazione contrattualmente dovuta; al riguardo, la giurisprudenza precisa che il divieto di commistione fra criteri soggettivi e oggettivi, afferenti alla valutazione dell’offerta, non è eluso solo quando gli aspetti organizzativi o le professionalità risultanti dal curriculum dell’operatore sono destinati ad essere apprezzati quale garanzia della migliore esecuzione della specifica prestazione richiesta, sicché integrano dei parametri afferenti alle caratteristiche oggettive dell'offerta; il parametro cui ancorare la valutazione della sussistenza di tale diretto riflesso di un requisito soggettivo sul contenuto della prestazione è l’oggetto del contratto da aggiudicare, proprio perché la norma di riferimento individua quali validi criteri di valutazione dell’offerta solo quelli pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Prima, n. 1928 del 28 agosto 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Il TAR Milano precisa che secondo il D.P.R. 13/02/2017 n. 31, allegato A, punto A.17, è esclusa l'autorizzazione paesaggistica per "installazioni esterne poste a corredo di attività economica quali esercizi di somministrazione di alimenti e bevande, attività commerciali, turistico-ricettive, sportive o del tempo libero, costituite da elementi facilmente amovibili quali tende, pedane, paratie laterali frangivento, manufatti ornamentali, elementi ombreggianti o altre strutture leggere di copertura, e prive di parti in muratura o strutture stabilmente ancorate al suolo"; la norma in questione chiarisce pertanto che gli aspetti funzionali e strutturali sono strettamente connessi perché l’installazione esterna non deve solo essere per sua natura facilmente amovibile, ma anche priva di strutture stabilmente ancorate al suolo e di parti in muratura che si saldano in una unità indivisibile di carattere funzionale; ne consegue, per il TAR, che una “pergotenda” ancorata a due muri, quello dell’edificio, al quale è attaccato il meccanismo di azionamento della tenda retrattile, e il muro di confine, al quale sono fissati i serramenti di tipo vasistas, con l’ambiente chiuso sugli altri due lati in modo stabile da moduli a vetro a scorrimento che permettono la chiusura completa del locale, non può ritenersi priva di parti in muratura o strutture stabilmente ancorate al suolo, come invece richiesto dal D.P.R. 13/02/2017, n. 31 allegato A, punto A.17, in quanto utilizza come parte inscindibile le murature esistenti ed è accompagnata da pareti laterali stabilmente ancorate al suolo; deve, quindi, ritenersi che l’opera rientri tra quelle soggette ad autorizzazione paesistica, indipendentemente dalla facile amovibilità; aggiunge poi il TAR che a tal fine non è rilevante stabilire se le cc.dd. “pergotende” possano essere considerate “opere precarie” ex art. 3, comma 1, lett. e), del T.U. dell’Edilizia, stante l’autonoma nozione paesistica di opere escluse dalla necessità di richiedere un titolo paesistico.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Seconda, n. 1921 del 26 agosto 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri, al seguente indirizzo.

Il Consiglio di Stato, con riguardo alle condizioni cui è subordinato il potere c.d. di polizia demaniale, chiarisce che il potere di autotutela esecutiva, previsto all’art. 823, comma 2, c.c., presuppone il previo accertamento della natura di bene patrimoniale indisponibile del compendio immobiliare oggetto di tutela recuperatoria pubblicistica; di converso, il bene pubblico ricompreso nel patrimonio disponibile dell'ente non è affatto recuperabile autoritativamente sebbene mediante l’esercizio della tutela privatistica, a mezzo delle azioni possessorie o della rei vindicatio civilistica; la res pubblica, non appartenente al demanio necessario, assume il regime giuridico proprio dei beni patrimoniali indisponibili in quanto destinati ad un pubblico servizio a due concorrenti condizioni: la presenza della manifestazione di volontà dell'ente titolare del diritto reale pubblico, desumibile da un espresso atto amministrativo da cui risulti la specifica volontà dell'ente di destinare quel determinato bene ad un pubblico servizio, nonché (congiuntamente) l'effettiva e attuale destinazione del bene a pubblico servizio; discende a corollario che, in assenza dell'effettiva e attuale utilizzazione in conformità della destinazione ad esso impressa, la determinazione amministrativa di destinare quel determinato bene ad un pubblico servizio non è sufficiente per l’esercizio del potere previsto all’art. 823, comma 2, c.c.

La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Sesta, n. 5934 del 29 agosto 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

La Corte di Giustizia UE ritorna sul problema dell'ordine di esame del ricorso principiale e di quello incidentale e statuisce che:

«L’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi».

La sentenza della Decima Sezione del 5 settembre 2019 (causa C-333/18) della Corte di Giustizia UE è consultabile sul sito della Corte di Giustizia.