Il TAR Brescia ricorda che l’azione generale di accertamento, inizialmente prevista nel progetto di codice del processo amministrativo elaborato dalla Commissione presso il Consiglio di Stato, è stata successivamente stralciata in sede di approvazione governativa, ragion per cui attualmente il sistema codicistico prevede esclusivamente singole e tipiche ipotesi di azioni di accertamento; peraltro, fin da subito, la giurisprudenza ha manifestato una certa apertura verso la configurabilità di un’azione di accertamento “atipica”, ritenuta però esperibile solo in via residuale.
In particolare, evidenzia il TAR, che:
- già l’Adunanza Plenaria 29 luglio 2011, n. 15 aveva precisato che la mancata previsione, nel testo finale del codice, di una norma esplicita sull'azione generale di accertamento, non è sintomatica della volontà legislativa di sancire una preclusione di dubbia costituzionalità, ma è spiegabile, anche alla luce degli elementi ricavabili dai lavori preparatori, con la considerazione che le azioni tipizzate, idonee a conseguire statuizioni dichiarative, di condanna e costitutive, consentono di norma una tutela idonea ed adeguata che non ha bisogno di pronunce meramente dichiarative in cui la funzione di accertamento non si appalesa strumentale all'adozione di altra pronuncia di cognizione ma si presenta, per così dire, allo stato puro, ossia senza sovrapposizione di altre funzioni; ne deriva, di contro, che, ove dette azioni tipizzate non soddisfino in modo efficiente il bisogno di tutela, l'azione di accertamento atipica, ove sorretta da un interesse ad agire concreto ed attuale ex art 100 c.p.c., risulta praticabile in forza delle coordinate costituzionali e comunitarie richiamate dallo stesso art 1 del codice oltre che dai criteri di delega di cui all’art. 44 della legge n. 69/2009;
- a fronte di tali aperture e, quindi, della possibilità di ammettere, in casi particolari, azioni di accertamento, è stato però osservato che tale ammissibilità è condizionata al rispetto dei limiti generali che il codice del processo pone ai poteri decisori del giudice, i quali sono costituiti dal divieto di pronunciarsi su questioni afferenti poteri non ancora esercitati, dal divieto di accertare la fondatezza della pretesa al di fuori dei casi in cui si tratti di attività vincolata o non residuino ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e dal divieto di adottare sentenze costitutive che pongano in essere un nuovo atto, modifichino o riformino quello impugnato al di fuori dei casi di giurisdizione di merito;
- dunque, l’azione di accertamento, per essere esperibile in concreto, deve essere supportata da un interesse giuridicamente rilevante di chi agisce in giudizio diverso da quello consistente nella eliminazione degli effetti del provvedimento, occorrendo altrimenti esperire l’azione di annullamento, che è correlata al rispetto del termine decadenziale; invero, il comma 2 dell’art. 34 c.p.a. dispone che, salvo quanto previsto dal comma 3 e dall’art. 30, comma 3, il giudice non può conoscere della illegittimità degli atti che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare con l'azione di annullamento, in tal modo sancendo una non dissociabilità della mera azione di accertamento, quando volta nella sostanza alla eliminazione dell’atto, funzionale ad evitare la elusione del termine decadenziale di impugnazione.
La sentenza del TAR Lombardia, Brescia, Sezione Seconda, n. 762 del 20 agosto 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri, al seguente indirizzo.
