Il TAR Milano, in relazione a un ricorso principale e i successivi motivi aggiunti diretti a contestare la mancata esclusione dell’aggiudicataria e a un ricorso incidentale avente portata escludente, poiché diretto a censurare l’ammissione alla procedura del ricorrente, osserva:
<<Resta ferma l’esigenza di esaminare, in linea di principio, entrambi i ricorsi reciprocamente escludenti, indipendentemente dal numero di operatori partecipanti alla procedura (cfr. Corte di Giustizia UE, 5 settembre 2019 C-333/18, Lombardi), poiché, in primo luogo, l’esclusione di un offerente può far sì che l’altro ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura, inoltre, nell’ipotesi di esclusione di tutti gli offerenti e dell’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e quindi ottenere indirettamente l’appalto (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 3 marzo 2022, n. 1536).
Nondimeno, il ricorso incidentale non deve essere esaminato per primo quando anche il ricorso principale deduca vizi escludenti avverso l’offerta aggiudicataria, perché in tale contesto le parti vantano un interesse “equivalente all’esclusione dell’offerta degli altri, che può portare alla constatazione dell’impossibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di procedere alla scelta di un’offerta regolare” (cfr. giur. cit.).
Viceversa - ma tale ipotesi non si configura nel caso di specie - se con il ricorso incidentale si contesti la legittimazione ad agire del ricorrente principale, che, dal proprio canto, si limiti alla contestazione nel merito dell’esito della gara, riemerge la regola della necessaria trattazione preliminare del ricorso incidentale (cfr. ex multis Tar Campania sez. I, 3 gennaio 2022, n. 42).
Va, inoltre, precisato che mentre l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale escludente non potrebbe in ogni caso comportare l’improcedibilità del ricorso principale parimenti escludente, viceversa l’eventuale infondatezza di quest’ultimo potrebbe determinare l’improcedibilità del primo, proposto dall’aggiudicatario.
Infatti, ove fosse respinto il ricorso principale, con conseguente formazione del giudicato sulla legittimità (rectius: sulla non illegittimità sulla base dei motivi dedotti) dell’aggiudicazione controversa, il controinteressato, vale a dire l’aggiudicatario, avendo reso intangibile la soddisfazione del proprio interesse, non potrebbe nutrire alcun ulteriore interesse all’accoglimento del ricorso incidentale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10 luglio 2020, n. 4431).>>
TAR Lombardia, Milano, Sez. I, n. 397 del 15 febbraio 2023.