Il TAR Milano richiama e fa proprio l’orientamento in
materia di avvalimento secondo cui:
- l’istituto dell’avvalimento è finalizzato a garantire la
massima partecipazione alle gare pubbliche, consentendo alle imprese non munite
dei requisiti partecipativi di giovarsi delle capacità tecniche ed
economico-finanziarie di altre imprese; il principio generale che permea
l’istituto è quello secondo cui, ai fini della partecipazione alle procedure concorsuali,
il concorrente, per dimostrare le capacità tecniche, finanziarie ed economiche,
nonché il possesso dei mezzi necessari all’esecuzione dell'appalto e richiesti
dal relativo bando, è abilitato a fare riferimento alla capacità e ai mezzi di
uno o più soggetti diversi, ai quali può ricorrere tramite la stipulazione di
un apposito contratto di avvalimento;
- l’avvalimento può essere utilizzato per tutti i requisiti soggettivi
di partecipazione, a eccezione di quelli che sono intrinsecamente legati al
soggetto ed alla sua idoneità a porsi quale valido e affidabile contraente per
l’amministrazione;
- si può ricorrere a
tale istituto anche per dimostrare la disponibilità di requisiti soggettivi o
oggettivi, relativi alla capacità tecnica o economica, perché la disciplina del
codice degli appalti pubblici non contiene alcun divieto in proposito, fermo
restando l’onere del concorrente di dimostrare che l'impresa ausiliaria non si
impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero
valore astratto, ma assume l'obbligazione di mettere a disposizione
dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie
risorse e il proprio apparato organizzativo e quindi, a seconda dei casi, i
mezzi, il personale, le prassi e tutti gli altri elementi aziendali
qualificanti in dipendenza dell’oggetto dell’appalto;
- l’avvalimento non deve risolversi nel prestito di un
valore teorico e cartolare, ma è necessario che dal contratto risulti
chiaramente l’impegno dell'impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e
il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano
l’attribuzione del particolare requisito, sicché risulta insufficiente allo
scopo la sola e tautologica riproduzione, nel testo dei contratti di
avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse
necessarie di cui è carente il concorrente, o espressioni equivalenti;
- ai fini della validità del contratto di avvalimento, è
necessario che questo abbia un oggetto che, seppur non determinato, sia
quantomeno agevolmente determinabile sulla base del tenore complessivo
dell’atto, dovendosi pertanto escludere la ricorrenza delle necessarie
caratteristiche di determinatezza o determinabilità, laddove dal complesso del
regolamento pattizio non sia possibile ricavare quali fossero mezzi e personale
messi a disposizione.
La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Quarta, n.
157 del 22 gennaio 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia
Amministrativa al seguente indirizzo.
A sua volta il Consiglio di Stato chiarisce la distinzione tra avvalimento
di garanzia e operativo e precisa:
- l’avvalimento di garanzia ricorre nel caso in cui
l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e
finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far
fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso
di inadempimento; è tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di carattere
economico – finanziario e, in particolare, per quanto d’interesse nel presente
giudizio, il fatturato globale o specifico;
- nell’avvalimento di garanzia, avendo ad oggetto l’impegno
dell’ausiliaria a garantire con proprie risorse economiche l’impresa ausiliata,
non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni
patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale
dell’ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a
disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo
patrimonio di esperienza;
- l’avvalimento operativo ricorre invece quando l’ausiliaria
si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico –
organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto; è tale
l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico – professionale
tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria;
- nell’avvalimento operativo è imposto alle parti di
indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata
per eseguire l’appalto con la precisazione per cui l’articolo 88 del d.P.R. 207
del 2010, per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento debba
riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi
prestati in modo determinato e specifico, non legittima né un’interpretazione
volta a sancire la nullità del contratto a fronte di un oggetto che sia stato
esplicitato in modo (non determinato, ma solo) determinabile, né
un’interpretazione volta a riguardare l’invalidità del contratto connessa alle
modalità di esplicitazione dell’oggetto sulla base del c.d. requisito della
forma-contenuto;
- con particolare riguardo, poi, all’avvalimento operativo
che ha ad oggetto il prestito di personale, occorre la disponibilità effettiva
del personale dell’ausiliaria, onde evitare avvalimenti meramente astratti o
cartolari, vale a dire potenzialmente ingannevoli.
La sentenza del Consiglio di
Stato, Sezione Quinta, n. 953 del 14 febbraio 2018 è consultabile sul sito
istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.
