Il Consiglio di Stato precisa che sebbene il comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a., nella disciplina del c.d. rito super-speciale previsto per l’impugnazione degli atti di esclusione e di ammissione dalle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, faccia riferimento, ai fini della decorrenza dell’ivi previsto termine d’impugnazione di trenta giorni, esclusivamente alla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo telematico della stazione appaltante ai sensi dell’art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, ciò non implica l’inapplicabilità del generale principio sancito dall’art. 41, comma 2, c.p.a. e riaffermato nel comma 5, ultima parte, dell’art. 120 c.p.a., per cui, in difetto della formale comunicazione dell’atto (ovvero in difetto di pubblicazione dell’atto di ammissione sulla piattaforma telematico della stazione appaltante), il termine decorre dal momento dell’avvenuta conoscenza dell’atto stesso, purché siano percepibili i profili che ne rendano evidente la lesività per la sfera giuridica dell’interessato in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall’ordinamento processuale; in altri termini, secondo il Consiglio di Stato, in difetto di un’espressa e univoca correlativa previsione legislativa a valenza derogatoria e in assenza di un rapporto di incompatibilità, deve escludersi che il comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a. abbia apportato una deroga all’art. 41, comma 2, c.p.a. e al principio generale della decorrenza del termine di impugnazione dalla conoscenza completa dell’atto; conseguentemente la piena conoscenza dell’atto di ammissione della controinteressata, acquisita prima o in assenza della sua pubblicazione sul profilo telematico della stazione appaltante, può dunque provenire da qualsiasi fonte e determina la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso.
Nella fattispecie, a fronte della mancata pubblicazione dell’atto di ammissione dei concorrenti sulla piattaforma telematica della stazione appaltante, il dies a quo è stato individuato nella data di svolgimento della seduta della commissione di gara, alla quale, in rappresentanza della ricorrente, aveva partecipato un rappresentante, munito di delega dell’amministratore delegato della società a presenziare all’apertura delle buste relative alla gara in oggetto, con ogni potere e facoltà di intervento in merito.
La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Sesta, n. 5870 del 13 dicembre 2017 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.
Si veda in argomento anche la sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 6088 del 27 dicembre 2017.
