Secondo il TAR Milano nella materia del c.d. project financing, il Comune gode di ampia discrezionalità nella cernita del progetto, da successivamente porre a fondamento della procedura di evidenza pubblica, in quanto reputato maggiormente confacente al pubblico interesse; il primo segmento procedimentale del c.d. project financing si connota non già in termini di concorsualità, id est di gara comparativa finalizzata alla individuazione di un vincitore; in questa fase ciò che rileva è esclusivamente l’interesse della Amministrazione ad includere le opere e i servizi proposti dal privato negli strumenti di programmazione, all’uopo nominando “promotore” il soggetto imprenditoriale il cui progetto sia risultato maggiormente aderente ai desiderata e agli interessi dell’Ente; gli interessi privati rimangono, per così dire, sullo sfondo, non essendosi ancora entrati nella fase della procedura pubblica di selezione finalizzata a consentire alle imprese interessate il conseguimento del sostanziale bene della vita, costituito dalla aggiudicazione di una pubblica commessa.
Aggiunge il TAR Milano che rispetto ai tipici moduli contrattuali pubblicistici, la complessiva disciplina dell’istituto del project financing si contraddistingue proprio perché la fase di iniziativa non è assunta dall’Amministrazione stessa – con valutazioni prodromiche alla decisione di indire gare pubbliche che, normalmente, rimangono nella “sfera di signoria” di essa Amministrazione, non incidendo in sfere soggettive “terze”- bensì dal privato, i cui progetti e le cui proposte necessitano, dunque, di essere “introitate” e fatte proprie dalla Amministrazione, in quanto reputate coerenti e confacenti con gli indirizzi programmatici e le esigenze pubbliche di cui sono istituzionalmente portatrici; trattasi di valutazione per sua stessa natura connotata da ampi margini di discrezionalità, ciò che ha indotto la giurisprudenza, ad esempio, ad escludere che, anche una volta dichiarata di pubblico interesse la proposta del privato e individuato il promotore, l'Amministrazione sia tenuta a dare corso alla procedura di gara per l'affidamento della relativa concessione, posto che, da un lato, tale scelta costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all'effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell'opera, dall'altro, la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all'interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta; di talché, e a fortiori, tali ampi margini di discrezionalità connotano la fase “preventiva” della individuazione del progetto e della sua collocazione nell’alveo dei pubblici interessi.
La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Quarta, n. 691 del 28 marzo 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.
