<< si è pronunciata l’Adunanza Plenaria (sentenza n. 24 del 7 dicembre 2016), intervenuta a fronte di due orientamenti contrapposti: secondo il primo, quando il credito vantato dal Comune per gli oneri dovuto dal titolare di una concessione edilizia è assistito da garanzia fideiussoria, l’Amministrazione non può fare legittimamente ricorso alle sanzioni di cui all'art. 42 D.P.R. n. 380/2001, se non dopo aver previamente escusso infruttuosamente il fideiussore (Cons. St., V , n. 32 del 2003, V, n. 571 del 2003 e I, parere 17 maggio 2013 n. 11663). Secondo questo orientamento l’Amministrazione violerebbe i doveri di correttezza e buona fede, non attivandosi per tempo nel chiedere al garante il pagamento delle somme dovute, in quanto vi sarebbe uno specifico dovere, ai sensi degli artt. 1175, 1375 e 1227, comma 2, cod. civ., di richiedere il pagamento al garante.

Nell’ipotesi in cui l'ente stesso ometta tale adempimento, violerebbe l'obbligo per il creditore di non aggravare inutilmente la posizione del debitore.

Un secondo, maggioritario, orientamento (Cons. Stato, Sez. IV, 19 novembre 2012 n. 5818, 30 luglio 2012 n. 4320, Sez. VI, 27 novembre 2014 n. 5884), inquadrava la fattispecie in una prospettiva pubblicistica; la fideiussione non avrebbe avuto la funzione di agevolare l'adempimento del soggetto obbligato al pagamento, ma avrebbe costituito una garanzia personale prestata unicamente nell'interesse dell'Amministrazione, sulla quale non graverebbe alcun obbligo giuridico di preventiva escussione del fideiussore.

L’Adunanza Plenaria ha condiviso il secondo orientamento, riconoscendo “il potere-dovere della amministrazione comunale di applicare le sanzioni pecuniarie per il ritardo nel pagamento dei contributi di costruzione al semplice verificarsi delle condizioni previste dalla legge, dovendosi per contro escludere la sussistenza di un obbligo di preventiva escussione della garanzia fideiussoria”.

Ha precisato l’Adunanza Plenaria che il sistema di pagamento degli oneri concessori è caratterizzato da uno strumento a sanzioni crescenti sino al limite di importo individuato dalla lett. c), dell'art. 42 d.p.r. n. 380 del 2001, con chiara funzione di deterrenza dell'inadempimento, e trova applicazione al verificarsi dell'inadempimento dell'obbligato principale.

La sanzione scatta automaticamente, quale effetto legale automatico, se l'importo dovuto per il contributo di costruzione non è corrisposto alla scadenza; mentre è sfornita di base normativa ogni opzione interpretativa che correli il potere sanzionatorio del Comune al previo esercizio dell'onere di sollecitazione del pagamento presso il debitore principale, ovvero presso il fideiussore. Solo eventuale, infatti, può essere la parallela garanzia prestata per l'adempimento del debito principale.

In tale sistema, l'amministrazione comunale, allo scadere del termine originario di pagamento della rata, ha solo la facoltà di escutere immediatamente il fideiussore onde ottenere il soddisfacimento del suo credito; ma ove ciò non accada, l'amministrazione avrà comunque il dovere/potere di sanzionare il ritardo nel pagamento con la maggiorazione del contributo a percentuali crescenti all'aumentare del ritardo. E, solo alla scadenza di tutti termini fissati al debitore per l'adempimento (e quindi dopo aver applicato le massime maggiorazioni di legge), l'amministrazione avrà il potere di agire nelle forme della riscossione coattiva del credito nei confronti del debitore principale (art. 43, D.P.R. n. 380 del 2001).>>