<<8.1. … come la giurisprudenza formatasi prima delle modifiche apportate al testo di legge dall’art. 28 della L. 166/2002 sia costante nel ritenere che, all’interno delle c.d. zone di rispetto, sia preclusa la possibilità di realizzare ogni tipo di attività edilizia “costruttiva”, fermo restando i soli corpi di fabbrica già esistenti all'interno di detta fascia (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 10 febbraio 2004, n. 476: Id., 12 novembre 1999, n. 1871).

8.2. Le modifiche normative apportate nel 2002 segnano l’insorgenza di un dibattito sulla portata della previsione di cui all’art. 338, co. 5, R.D. n. 1265/1934 che, come visto, si riferisce alla possibilità di realizzare opere pubbliche o di attuare un intervento urbanistico.

8.3. Secondo una parte della giurisprudenza l’espressione “intervento urbanistico” potrebbe ritenersi riferita solo alle opere pubbliche o di pubblica utilità al fine di non snaturare la ratio su cui riposa la previsione legale (Consiglio di Stato, sez. V, 29 marzo 2006, n. 1593; Id., 3 maggio 2007, n. 1934).

8.4. Altra parte della giurisprudenza ricomprende nell’alveo applicativo della regola in esame anche le opere realizzate dai privati (cfr.: T.A.R. per l’Abruzzo – sede di Pescara, sez. I, 22 febbraio 2007, n. 189; T.A.R. per la Sardegna, Sez. II, 20.03.2009, n. 322; Id., 18 maggio 2007, n. 973).

8.5. Invero, la prima opzione interpretativa appare maggiormente aderente al dato normativo e alla mens legis. Si tratta, infatti, di materia “disciplinata direttamente dalla legge e non suscettibile, pertanto, di deroghe, da parte di altra disposizione normativa se non di pari o superiore rango ed in base alle seguenti considerazioni” (T.A.R. per la Campania – sede di Napoli, Sez. IV, 14 novembre 2014, n. 5942). Con le modifiche normative del 2002 si fissa, comunque, in 200 metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale il limite per l’edificabilità privata. Lo conferma la previsione contenuta nel primo comma, risoluta nell’affermare che è vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di duecento metri “quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge”. Il limite all’edificabilità privata non è, quindi, ancorato alla “fascia di rispetto” (che può variare in relazione alle determinazioni adottate dall'Autorità Comunale), ma è legislativamente fissato in ogni caso entro il limite di 200 metri da calcolarsi dal perimetro dell'impianto cimiteriale. “Il regime vincolistico così delineato con riferimento all'attività edilizia dei privati appare più che in linea con la ratio delle deroghe ed eccezioni al limite dei 200 metri previste dalla legge medesima che sono ammesse in funzione dell'ampliamento dei cimiteri esistenti o della costruzione di nuovi cimiteri (comma 4), nonché nei casi in cui l'amministrazione comunale debba dare esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di un intervento urbanistico” (T.A.R. per la Campania – sede di Napoli, Sez. IV, 14 novembre 2014, n. 5942). Trattasi in entrambi i casi di eccezioni giustificate da esigenze pubblicistiche correlate alla stessa edilizia cimiteriale, oppure ad altri interventi pubblici purché compatibili con le concorrenti ragioni di tutela della zona (comma 5) (cfr., ancora, T.A.R. per la Campania – sede di Napoli, Sez. IV, 14 novembre 2014, n. 5942).>>.