<<1.1. L’accesso agli atti esecutivi del contratto di appalto, quali sono quelli oggetto dell’istanza ostensiva di Servizi ospedalieri S.p.a., è disciplinato dall’art. 53 D. Lgs. 50/2016 e, in quanto non derogati dal codice dei contratti pubblici, dagli artt. 22 e ss. L. 241/1990. L’art. 53 comma 1 D. Lgs. 50/2016 stabilisce infatti che: «1. Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241».

L’accesso, in virtù delle disposizioni sopra richiamate, deve essere di norma consentito nel caso in cui il richiedente sia portatore, ai sensi dell’art. 22 comma 1 lettera ‘b’ L. 241/1990 (richiamato dall’art. 53 comma 1 D. Lgs. 50/2016), di un interesse «diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridica tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso». Inoltre, ai sensi dell’art. 24 comma 7 L. 241/1990: «7. Deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. […]».

Quando l’oggetto della richiesta ostensiva riguardi segreti tecnici e commerciali contenuti nelle offerte e nelle relative giustificazioni in una gara di appalto, dichiarati e dimostrati dalla ditta offerente, il diritto di accesso è precluso, dovendosi ritenere prevalente il diritto alla riservatezza sull’interesse del richiedente (art. 53 comma 5 lettera ‘a’ cit.). Tuttavia, il rapporto tra riservatezza e trasparenza torna a risolversi in favore della seconda, con conseguente ammissione dell’accesso anche ai segreti industriali e commerciali, quando la conoscenza di questi ultimi sia strettamente indispensabile per la tutela giurisdizionale del richiedente (art. 53 comma 6 cit.).

Dunque, solo ai fini dell’accoglimento dell’istanza di accesso ad offerte e giustificazioni contenenti segreti commerciali e industriali dovrà accertarsi la sussistenza della stretta indispensabilità per la tutela giurisdizionale del richiedente, facendo applicazione della norma speciale di cui all’art. 53 cit. In tutte le altre ipotesi gli atti richiesti a fini difensivi, sebbene attinenti a una procedura di gara, saranno ostensibili, sulla base delle norme generali, in presenza di un interesse concreto, diretto e attuale ex art. 22 comma 1 L. 241/1990, e comunque quando la relativa conoscenza sia necessaria per la tutela giurisdizionale del richiedente (art. 24 comma 7 L. 241/1990). Non occorre infatti, in tale seconda ipotesi, l’accertamento della stretta indispensabilità che la giurisprudenza richiede ai fini dell’applicazione dell’art. 53 comma 6 D. Lgs. 50/2016 (TAR Lazio, III, 22 settembre 2021, n. 9877; cfr: TAR Calabria, I, 14 settembre 2020 n. 1452; Consiglio di Stato, V, 20 gennaio 2022 n. 369; TAR Lombardia, Milano, IV, 13 maggio 2022, ordinanza collegiale n. 1115; TAR Lazio, Roma, I, 11 agosto 2021 n. 9363).>>