<<5.1. Sul punto il Collegio è consapevole del fatto che la Corte di Giustizia dell’Unione europea si è più volte pronunciata sull’interpretazione degli artt. 1, par. 1 e 3, e 2, par. 1, della direttiva 89/665/CEE e dell’art. 1, par. 3 della direttiva 92/137CE, come modificate dalla direttiva 2007/66/CE e sul significato da attribuire all’espressione secondo cui gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso “a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto” in relazione alla posizione di un concorrente ad una gara di appalto che, contestando la propria esclusione, proponga censure miranti ad ottenere la ripetizione della gara e, di conseguenza, il travolgimento dell’aggiudicazione al concorrente (sentenze 5 settembre 2019, Lombardi, C-333/18; 11 maggio 2017, Archus, C-131/16; 5 aprile 2016, Puligienica, C-689/13; 4 luglio 2013, Fastweb, C100/12), nonché del fatto che la questione sia nuovamente all’attenzione della Corte di Giustizia, sollevata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Sezioni unite, 18 settembre 2020, n. 19598).

Ritiene tuttavia il Collegio di non discostarsi dai principi enunciati dalla Corte di Giustizia poiché, nel caso in esame, non sussistono i presupposti perché l’eventuale esclusione anche delle altre offerte porti all’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico utile alla ricorrente. Tale interesse strumentale è appunto riconosciuto come rilevante dalla Corte di Giustizia “se del caso”. Secondo il principio sancito dalla sentenza Archus già citata, infatti, “la direttiva 92/13/CE del Consiglio, del 25 febbraio 1992, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio [ma di identico tenore è l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, infatti richiamata nella motivazione] deve essere interpretata nel senso che, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, in cui una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico ha dato luogo alla presentazione di due offerte e all’adozione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, di due decisioni in contemporanea recanti rispettivamente rigetto dell’offerta di uno degli offerenti e aggiudicazione dell’appalto all’altro, l’offerente escluso, che ha presentato un ricorso avverso tali due decisioni, deve poter chiedere l’esclusione dell’offerta dell’offerente aggiudicatario, in modo tale che la nozione di «un determinato appalto», ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13, come modificata dalla direttiva 2007/66, può, se del caso, riguardare l’eventuale avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico”.

Quella richiesta dalla Corte di Giustizia – che rinvia alle circostanze “del caso” – non è quindi una valutazione di sussistenza in astratto di un ipotetico interesse strumentale alla ripetizione della gara, valutato ex ante, che sarebbe altrimenti sempre sussistente, bensì una valutazione concreta, in relazione alle circostanze connotanti la fattispecie (cfr., in termini, T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 26 maggio 2020, n. 990).

D’altra parte, la Sezione ha già osservato in altre occasioni (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez, II, 30 marzo 2021, n. 838) come “sia condivisibile quanto osservato dalla dottrina secondo cui l’applicazione del diritto dell’Unione (e, per converso, la violazione) sia ‘normalmente intrecciata, in modo indissolubile, ad apprezzamenti sul merito della controversia, alla sua dimensione fattuale e alla peculiarità degli snodi processuali della vicenda’” e, del resto, anche con la decisione 21 dicembre 2016, BTG, C-335/15, la Corte di Giustizia dimostra come l’apprezzamento della dimensione fattuale (in quel caso, il fatto che, per accidente, i ricorsi avverso il provvedimento di esclusione del concorrente fossero già stati decisi in primo e secondo grado nel momento in cui veniva proposto il ricorso avverso l’aggiudicazione) abbia significativa incidenza sull’applicazione di una regola processuale e sulla sua valutazione di compatibilità con il diritto dell’Unione.>>