Il TAR Milano precisa che:
«Il comma 1 dell’articolo 30 del codice del processo amministrativo, in base al quale l’azione risarcitoria per lesione dell’interesse legittimo può essere proposta anche ove non sia stata proposta l’impugnazione del provvedimento ritenuto causativo del danno, deve essere letto in combinato disposto con il comma 3 del medesimo articolo, a tenore del quale <<Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti>>.
Osserva il Collegio che la comunicazione del preavviso di ricorso ai sensi dell’articolo 243-bis del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, deve considerarsi come comportamento necessario e sufficiente per evitare il consolidarsi degli effetti dannosi derivanti dal provvedimento di esclusione e, dunque, non può essere considerato quale concausa nella produzione del danno lamentato.
Non è infatti ragionevolmente esigibile che al concorrente illegittimamente escluso dalla gara, il quale abbia immediatamente presentato istanza di autotutela, si addossi anche l’onere di impugnazione del provvedimento di esclusione e della proposizione della relativa domanda cautelare, attesa la maggiore onerosità del rimedio giurisdizionale ed i rischi conseguenti al suo esito.
Il maggiore sforzo richiesto al concorrente escluso dall’attivazione della tutela giurisdizionale non sarebbe infatti proporzionato all’esito verosimilmente infausto della domanda cautelare, per carenza del necessario elemento del periculum in mora».
TAR Lombardia, Milano, Sez. I, n. 2097 del 9 novembre 2020.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri
