Il TAR Milano dopo aver richiamato l’art. 77 comma 4 D.Lgs. 50/2016 che stabilisce che: «4. I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura», precisa che l’indirizzo giurisprudenziale maggioritario, cui il Collegio intende aderire, interpreta la suddetta disposizione nel senso che l’incompatibilità a far parte della Commissione di gara riguarda soltanto i membri che abbiano materialmente, sostanzialmente ed effettivamente predisposto, o quanto meno contribuito a predisporre, il contenuto della lex specialis. La ratio della norma viene infatti individuata nella necessità di evitare che chi abbia formato le regole della gara, sia altresì chiamato ad applicarle (in tal senso: Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 7 maggio 2013, n. 13). Affinché sussista l’incompatibilità, non è dunque sufficiente che il coinvolgimento del commissario nella redazione della legge di gara si estrinsechi in un apporto meramente formale (approvazione e/o sottoscrizione del frutto dell’altrui opera), ma è necessario che ci sia la sostanziale riconducibilità della stessa all’attività intellettuale, valutativa e professionale concretamente espletata dal membro della Commissione.

La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.