<<7) Ai sensi dell’art. 40 c.p.a.: «1. Il ricorso deve contenere distintamente: ... g) la sottoscrizione del ricorrente, se esso sta in giudizio personalmente, oppure del difensore, con indicazione, in questo caso, della procura speciale» (così, il comma 1, citato).

La “procura speciale” deve indicare l’oggetto del ricorso, le parti contendenti, l’autorità davanti alla quale il ricorso deve essere proposto ed ogni altro elemento utile alla individuazione della controversia (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 5 ottobre 2018, n. 5723).

L’indicazione della procura speciale, inoltre, secondo la giurisprudenza amministrativa «è elemento essenziale del ricorso (arg. ex Cons. Stato, sez. III, 20 maggio 2014, n. 2603), la cui mancanza conduce all'inammissibilità dell'impugnazione (arg. ex Cass. civ., sez. I, 7 marzo 2006, n. 4868)» (così, C.G.A.R.S., Sent. 14.12.2018, n. 1006).

Tale orientamento è stato recentemente ribadito sia dallo stesso C.G.A.R.S. (cfr. l’Adunanza delle sezioni riunite del 15.12.2020, n. 20/21, spedizione del 5/01/2021) che dal Consiglio di Stato, il quale ha anche escluso la possibilità che la mancanza della procura speciale possa essere sanata, affermando, fra l’altro, che:

- «la vigente disciplina, esigendo che il ricorso sottoscritto dal solo difensore indichi l'esistenza della procura speciale, palesa che essa deve esistere prima del ricorso stesso, così contraddicendo l'idea che la medesima possa essere rilasciata in un momento successivo (salvo il caso di sostituzione dell'originario difensore); - la previsione a pena di inammissibilità ricollegata alla proposizione del ricorso, d'altro canto, comportando che il relativo requisito debba sussistere al momento di detta proposizione, impedisce la configurabilità del potere di rinnovazione, che in generale concerne la categoria delle nullità sanabili e non quella distinta delle inammissibilità (C.d.S., Sez. V, 22 settembre 2015, n. 4424; Cass. civ., Sez. III, 19 gennaio 2018, n. 1255; Sez. un., 13 giugno 2014, n. 13431; Sez. II, 11 giugno 2012, n. 9464; C.d.S., Sez. VI, 7 maggio 2019, n. 2922); - il principio secondo cui gli atti posti in essere da soggetto privo, anche parzialmente, del potere di rappresentanza possono essere ratificati con efficacia retroattiva, salvi i diritti dei terzi, non opera nel campo processuale, ove la procura alle liti costituisce il presupposto della valida instaurazione del rapporto processuale e può essere conferita con effetti retroattivi solo nei limiti stabiliti dall'art. 125 c.p.c., il quale dispone che la procura al difensore può essere rilasciata in data posteriore alla notificazione dell'atto, purché anteriormente alla costituzione della parte rappresentata, e sempre che per l'atto di cui trattasi non sia richiesta dalla legge la procura speciale, come nel caso del ricorso per cassazione, restando conseguentemente esclusa, in tale ipotesi, la possibilità di sanatoria e ratifica (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. V, 22 settembre 2015, n. 4424, e Cassazione civile, sez. III, 20 aprile 2020, n. 7965);(…)» (così, da ultimo, Cons. Stato, V, 15.03.2021, sentenze nn. da 2160 a 2166)>>.

Si pubblicano le diapositive utilizzate dagli avv.ti Stefano Calvetti e Giuseppe Rusconi nell'evento formativo “Gli interventi normativi in tema di contratti di appalti pubblici: a che punto siamo?” tenutosi il 24 settembre 2021.

Diapositive avv. Giuseppe Rusconi

Diapositive 1 avv. Stefano Calvetti

Diapositive 2 avv. Stefano Calvetti

Diapositive 3 avv. Stefano Calvetti

<<secondo un pacifico indirizzo giurisprudenziale, «(…) l'istanza di accesso a documenti amministrativi deve riferirsi a ben specifici documenti e non può comportare la necessità di un'attività di elaborazione di dati da parte del soggetto destinatario della richiesta e che, inoltre, l'ostensione degli atti non può costituire uno strumento di controllo generalizzato sull'operato della pubblica amministrazione nei cui confronti l'accesso viene esercitato, con la conseguenza che l'onere della prova anche dell'esistenza dei documenti, rispetto ai quali si esercita il diritto di accesso, incombe sulla parte che agisce in giudizio, tuttavia una volta indicati puntualmente per categoria i documenti rispetto ai quali è formulata la domanda ostensiva e aver dimostrato che detti documenti, in virtù di obiettive ragioni collegate alle competenze dell’amministrazione, costituiscono ordinariamente patrimonio dell’archivio dell’ente (anche con riferimento ad uno specifico procedimento), l’onere della prova può dirsi assolto dalla parte interessato, incombendo in capo all’amministrazione il dovere (in ragione del principio di leale collaborazione tra l’amministrazione e il privato ora scolpito nell’art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990, evidente precipitato del principio costituzionale di cui all’art. 97 Cost.) di assumersi la responsabilità di dichiarare la mancata detenzione o custodia dei documenti richiesti (onde evitare che la richiesta di accesso sia formulata inutilmente e “al buio” da parte dell’accedente, non potendo quest’ultimo, per espresso divieto recato dall’art. 24, comma 3, l. 241/1990, formulare una richiesta meramente perlustrativa e di controllo)»; così Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza n. 2005/2021>>.

<<Come chiarito nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 14 febbraio 2014, n. 723, “la materia dello sviluppo delle comunicazioni elettroniche forma oggetto di dettagliata disciplina in ambito comunitario, secondo principi di semplificazione, celerità e trasparenza, ora codificati dal legislatore nel d. lgs. 259/2003, sicché ogni normativa, nazionale o regionale, che aggravi ingiustificatamente il procedimento di rilascio del titolo autorizzatorio, al di là dei requisiti e dei limiti previsti in via esclusiva dal Codice delle comunicazioni elettroniche, deve essere disapplicata, in forza di quanto stabilito dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 170/1984, in quanto contrastante con i fondamentali principi del diritto europeo in subiecta materia e ora recepiti, quale fonte primaria e pressoché esclusiva, appunto dal d. lgs. 259/2003”.

Quindi, si legge nella sentenza del TAR del Lazio Roma, Sez. II-quater, 8 luglio 2020, n. 7857, “la stessa Corte Costituzionale ha affermato, che le esigenze di celerità e la conseguente riduzione dei termini per l'autorizzazione all'installazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica costituiscono, per finalità di tutela di istanze unitarie, "principi fondamentali" operanti nelle materie di competenza ripartita ("ordinamento della comunicazione", "governo del territorio", "tutela della salute": sentenza n. 336 del 2005), che, unitamente ad altri ambiti materiali di esclusiva spettanza statale, rappresentano i titoli di legittimazione ad intervenire nel settore in esame”.

Pertanto, la giurisprudenza ha precisato che “per opinione consolidata in tale ipotesi l'Amministrazione non può esigere documenti diversi da quelli di cui all'allegato 13, modello B, del D.lgs. n. 259/2003 attese le finalità acceleratorie e semplificatorie del procedimento di cui agli artt. 87 e 87 bis D.lgs. n. 259/2003; tale modello corrisponde all'esigenza di far confluire in un procedimento unitario le valutazioni sia radioprotezionistiche che di compatibilità urbanistica ed edilizia dell'intervento, anche al fine di riduzione dei tempi per la conclusione dei procedimenti amministrativi; tale istanza non può dunque essere oggetto di aggravamento procedimentale da parte del Comune, tramite richiesta di ulteriore documentazione non prevista dalla normativa” (Tar Napoli, n. 2542/17; nello stesso senso, Tar L’Aquila n. 713 del 2016; Tar Napoli, n. 2077 del 2019)>>.

<<“in presenza di vizi accertati dell’atto presupposto deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l’annullamento dell’atto presupposto si estende automaticamente all’atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l’atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito. Però la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l’atto successivo venga a porsi nell’ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell’atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l’intensità del rapporto di conseguenzialità tra l’atto presupposto e l’atto successivo, con riconoscimento dell’effetto caducante [in via del tutto eccezionale] solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l’atto successivo si ponga, nell’ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all’atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi (cfr., tra le tante: Cons. Stato, V, 26 maggio 2015, n. 2611 e 20 gennaio 2015, n. 163; IV, 6 dicembre 2013, n. 5813, 13 giugno 2013, n. 3272 e 24 maggio 2013, n. 2823; VI, 27 novembre 2012, n. 5986 e 5 settembre 2011, n. 4998; V, 25 novembre 2010, n. 8243)” (Consiglio di Stato, V, 10 aprile 2018, n. 2168)>>;

Si allega il decreto del Presidente del TAR Lombardia n. 17 del 16 settembre 2021 recante alcune regole di svolgimento delle udienze straordinarie di riduzione dell’arretrato.

Decreto

<<- nelle gare pubbliche il giudizio circa l’anomalia o l’incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci (ex multis, C.d.S., Sez. V, n. 4755/2016; id., Sez. III, n. 514/2017);

- il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non mira a individuare specifiche e singole inesattezze nella sua formulazione ma, piuttosto, ad accertare in concreto che la proposta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto (C.d.S., Sez. V, n. 2228/2017); in altri termini, la verifica della congruità di un’offerta ha natura globale e sintetica, vertendo sull’attendibilità della medesima nel suo insieme e, quindi, sulla sua idoneità a fondare un serio affidamento sulla corretta esecuzione dell’appalto;

…

- in sede di verifica delle offerte anomale la motivazione del relativo giudizio deve essere rigorosa e analitica solo in caso di giudizio negativo, mentre, in caso di giudizio positivo, ovvero di valutazione di congruità dell’offerta anomala, come accaduto nella procedura di cui è causa, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un’articolata motivazione, ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili o espressiva di ulteriori apprezzamenti;>>.

<<Come già ritenuto dal Tribunale in altre pronunce (cfr., ex plurimis, T.A.R. Lombardia - Milano, Sez. II, n. 374/2021; id., Sez. II, n. 2613/2020), il termine e i presupposti per l’approvazione del P.G.T. stabiliti dall’articolo 13, comma 7, della l.r. n. 12/2005 hanno carattere ordinatorio e non perentorio e, conseguentemente, il superamento delle scadenze previste non determina il venir meno degli atti della procedura pianificatoria (T.A.R. Lombardia - Milano, Sez. II, n. 1895/2019; id., n. 122/2019, n. 2761/2018, n. 761/2017, n. 1097/2016, n. 1975/2015, n. 1764/2015, n. 1032/2015, n. 2765/2014, n. 86/2013, n. 7614/2010 e n. 7508/2010). Invero, della disposizione di legge regionale sopra richiamata deve darsi necessariamente un’interpretazione costituzionalmente orientata, volta a garantire l’osservanza dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e buon andamento della pubblica amministrazione (artt. 3 e 97 Cost.), nonché ad assicurare l’esigenza che la legge regionale si attenga ai principi fondamentali desumibili dalla legge statale (art. 117, terzo comma, Cost.), la quale stabilisce l’efficacia a tempo indeterminato della delibera di adozione del piano, fissando unicamente i termini di efficacia delle correlate misure di salvaguardia, peraltro di durata pluriennale (art. 12 del d.P.R. n. 380/2001). Pertanto, tra le possibili interpretazioni, consentite dal tenore letterale della previsione normativa, deve privilegiarsi quella che attribuisce al termine per l’approvazione finale del piano natura ordinatoria, ponendo la sanzione dell’inefficacia in correlazione con la mancata valutazione delle osservazioni pervenute. In particolare, la soluzione interpretativa cui il Tribunale ha aderito, e che va in questa sede ribadita, ha evidenziato che la previsione dell’inefficacia degli atti assunti è collocata incidentalmente nel testo dell’articolo 13, comma 7, della l.r. n. 12/2005. Ciò consente di riferire la sanzione dell’inefficacia non all’inosservanza del termine di novanta giorni, previsto nella prima parte della disposizione, ma alla violazione dell’obbligo, stabilito nella seconda parte della previsione normativa, di decidere sulle osservazioni – circostanza che non ricorre nella fattispecie - e di apportare agli atti del P.G.T. le conseguenti modificazioni, sempre in termini non perentori (cfr. T.A.R. Lombardia - Milano, Sez. II, n. 122/2019; id., n. 2761/2018, n. 761/2017 e n. 1097/2016).

A ciò si aggiunga che la disposizione di cui all’art. 13, comma 11, della l.r. n. 12/2005, a tenore della quale “gli atti di PGT acquistano efficacia con la pubblicazione dell’avviso della loro approvazione definitiva sul Bollettino Ufficiale della Regione, da effettuarsi a cura del comune”, si limita a disciplinare la decorrenza degli effetti del piano, senza che da ciò possa desumersi l’invalidità dello strumento pianificatorio in conseguenza di ritardi nella pubblicazione dello stesso>>.

<<Al riguardo, è utile rammentare che, nei procedimenti amministrativi la corretta applicazione del principio tempus regit actum comporta che la Pubblica amministrazione deve considerare anche le modifiche normative intervenute durante il procedimento, non potendo considerare l'assetto normativo cristallizzato in via definitiva alla data dell'atto che vi ha dato avvio (Cons. Stato, sez. VI, 27 agosto 2020, n. 5260). Consegue da ciò che, la legittimità del provvedimento adottato al termine di un procedimento avviato ad istanza di parte deve essere valutata con riferimento alla disciplina vigente al tempo in cui è stato adottato il provvedimento finale e non al tempo della presentazione della domanda da parte del privato, dovendo ogni atto del procedimento amministrativo essere regolato dalla legge del tempo in cui è emanato, in dipendenza della circostanza che lo jus superveniens reca sempre una diversa valutazione degli interessi pubblici (cfr. Cons. Stato, sez. II, 8 marzo 2021 n. 1908; id., sez. V, 14 agosto 2020, n. 5038; id., sez. III, 29 aprile 2019, n. 2768).

Detto altrimenti, in virtù del principio generale tempus regit actum, le norme di diritto pubblico trovano immediata applicazione nei confronti dei procedimenti ancora in itinere alla data della loro entrata in vigore, in quanto gli atti ed i provvedimenti della pubblica amministrazione, “essendo espressione attuale dell’esercizio di poteri rivolti al soddisfacimento di pubblici interessi, devono uniformarsi alle norme giuridiche vigenti nel momento in cui son posti in essere, per quanto attiene sia ai requisiti di forma e procedimento, sia al contenuto sostanziale delle statuizioni, stante l’immediata operatività delle norme di diritto pubblico” (Cons. Stato, sez. IV, 8 agosto 2016 n. 3536; in tema: id., sez. IV, 14 gennaio 2016 n. 83; T.A.R. Lazio, Roma, 29 luglio 2021, n. 9064; id., 23 luglio 2021 n. 8913; id., Latina, 12 luglio 2021 n. 458; T.A.R. Lazio, Roma, 19 marzo 2020 n. 3451; Cons. Stato, sez. VI, 7 febbraio 2017 n. 545; id., sez. IV, 21 agosto 2012, n. 4583)>>.

<<(i) per giurisprudenza pacifica, al termine di 120 giorni cui all'art. 9 del D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, non si applica la sospensione feriale, non trattandosi di un termine processuale (cfr. Cons. Stato, Sez. II, Sent., 12 marzo 2020, n. 1767; id., Sent. 3 giugno 2021, n. 4256, id., Sez. I, parere n. 584, del 31 marzo 2021, id., n. 1184, parere del 6 luglio 2021; CGARS, parere n. 268 del 9 agosto 2021, Cons. Stato, sez. III, parere del 21 aprile 2009, n. 714; id., parere 24 luglio 2001, n. 773/01; id., parere 2 giugno 1998, n. 137/98; C.g.a.r.s., parere 14 dicembre 1992, n. 539; Cons. Stato, sez. II, parere 8 aprile 1975, n. 2508);

(ii) per identità di ragioni con quanto previsto per i ricorsi giurisdizionali, benché l’art. 9 del DPR 24 novembre 1971, n. 1199, nel prevedere che il termine per l'impugnazione decorra dalla notificazione, dalla comunicazione o dalla piena conoscenza dell'atto impugnato, non menzioni espressamente anche la pubblicazione, si ritiene che i termini per il ricorso decorrano anche dalla scadenza del periodo di pubblicazione, ove questa, come nel caso di specie, sia prevista da leggi o regolamenti relativamente ad atti per i quali non sono richieste forme di comunicazione individuale (cfr. T.A.R. Lombardia Brescia Sez. I, 08-11-2006, n. 1388; Consiglio Stato, Sez. IV, 12 marzo 1992, n. 272)>>.

Il TAR Brescia ritiene condivisibile il principio di diritto affermato nella sentenza del TAR Milano n. 1707/2017, secondo cui le recinzioni non possono essere considerate irrilevanti dal punto di vista paesaggistico, in quanto destinate a una permanenza stabile che comporta un’apprezzabile modificazione dell’aspetto esteriore del bene o dell’ambito protetto; pertanto, poiché ai sensi dell’articolo 149, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 42/2004, non sono soggetti ad autorizzazione gli interventi inerenti l’esercizio dell’attività agro-silvo-pastorale che non comportino alterazione permanente dello stato dei luoghi con costruzioni edilizie e altre opere civili, e sempre che si tratti di attività e opere che non alterino l'assetto idrogeologico del territorio, le recinzioni non necessitano di autorizzazione paesistica solo nel caso in cui rappresentino “interventi inerenti l'esercizio dell'attività agro-silvo-pastorale”.

TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, n. 544 del 14 giugno 2021.

La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

<<2.5. Una volta esaminato e ritenuto infondato il ricorso principale e i suoi motivi aggiunti, in applicazione del principio della c.d. ragione più liquida, il ricorso incidentale, proposto dall’aggiudicataria, diviene inevitabilmente improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi degli articoli 42, comma 1, e 35, comma 1, lett. c), c.p.a., essendo evidente che l’interesse della aggiudicataria a proporre ricorso incidentale, al fine di contestare la mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale, viene radicalmente meno qualora il ricorso proposto da quest’ultima venga respinto, dal momento che, in tal caso, l’aggiudicataria conserva il bene della vita ottenuto (id est: l’aggiudicazione).

Del resto, se è vero che le sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione europea 4 luglio 2013, Fastweb (causa c-100/12), 5 aprile 2016 Puligienica (causa c-689/13) e 5 settembre 2019 Lombardi (causa c-333/18) hanno affermato la necessità di esaminare sempre il ricorso principale, anche in caso di accoglimento del ricorso incidentale escludente e a prescindere dal numero dei partecipanti alla gara e dalla natura dei vizi dedotti, è anche vero, tuttavia, che nessuna pronuncia del giudice europeo, né del giudice nazionale, ha mai affermato la necessità di esaminare comunque il ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicataria, qualora, secondo il principio della ragione più liquida, il ricorso principale sia già stato esaminato e sia stato dichiarato infondato (C.d.S., Sez. IV, n. 3094/2021)>>.