Illegittimità costituzionale dell’art. 40-bis della legge della Regione Lombardia n. 12/2005

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La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 202 del 28 ottobre 2021,
<<1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 40-bis della legge della Regione Lombardia 11 marzo 2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), introdotto dall’art. 4, comma 1, lettera a), della legge della Regione Lombardia 26 novembre 2019, n. 18, recante «Misure di semplificazione e incentivazione per la rigenerazione urbana e territoriale, nonché per il recupero del patrimonio edilizio esistente. Modifiche e integrazioni alla legge regionale 11 marzo 2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio) e ad altre leggi regionali», nel testo vigente prima dell’entrata in vigore della legge della Regione Lombardia 24 giugno 2021, n. 11, recante «Disposizioni relative al patrimonio edilizio dismesso con criticità. Modifiche all’art. 40-bis della legge regionale 11 marzo 2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio)»;
2) dichiara, in via conseguenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), l’illegittimità costituzionale del comma 11-quinquies dell’art. 40-bis della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, introdotto dall’art. 1, comma 1, lettera m), della legge reg. Lombardia n. 11 del 2021.>>
Corte Costituzionale n. 202 del 28 ottobre 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Corte Costituzionale.

Interesse a contestare la suddivisione in lotti

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Il TAR Milano con riferimento alla possibilità di far valere, anche al di fuori del perimetro soggettivo delle PMI, doglianze avverso un assetto organizzativo della gara che comprometta in concreto il principio di concorrenza tra più operatori, rammenta che:
<<la prevalente giurisprudenza precisa che l’interesse a contestare la suddivisione in lotti non è riferibile solo alle piccole e medie imprese, poiché tale suddivisione e la complessiva disciplina ad essa riferibile sottendono interessi di più ampia portata.
La tendenziale preferenza dell’ordinamento per una ragionevole divisione in lotti è fondata non solo sulla notoria esigenza di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese, ex art. 51 del d.l.vo n. 50/2016 (ed in precedenza l’art. 2, comma 1 bis, dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006), ma anche, e soprattutto, sull’esigenza di assicurare realmente la libera concorrenza e la massima partecipazione sia al momento dell’effettuazione della gara, sia in relazione a tutto il periodo successivo di svolgimento del rapporto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 4 marzo 2019, n. 1491; Consiglio di Stato Sez. III, 22 febbraio 2018 n. 1138; nello stesso senso Consiglio di Stato, Sez. III, 26 settembre 2018, n. 5534, ed in precedenza con riguardo all’art. 2, comma 1, dell’abrogato d.l.vo n. 163 del 2006: Consiglio di Stato, sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669; Consiglio di Stato, sez. V, 20 marzo 2007, n. 1331).
Pertanto, sussiste l’interesse dell’imprenditore che ha partecipato alla procedura a contestare la suddivisione in lotti, poiché l’illegittima ripartizione incide sulla possibilità di realizzare un’effettiva apertura alla concorrenza nel particolare mercato.
L’interesse a ricorrere non è integrato solo dal conseguimento del c.d. bene o utilità “finale”, ma si declina anche nel perseguimento di un interesse “mediano”, connesso alla caducazione dell’intero procedimento e all’eventuale nuovo esercizio del potere, veicolante l’utilità gradata consistente nella chance di un esito favorevole del procedimento rinnovato.
Ai fini della sussistenza dell’interesse a ricorrere, nella declinazione ora prospettata, è sufficiente che la chance esista, non potendosi pretendere che essa oltrepassi anche una soglia di probabilità definita ex ante (su tali profili, Consiglio di Stato sez. III, 3 marzo 2020, n. 1564), fermo restando che la chance si configura quale utilità intermedia autonomamente tutelata (cfr. Corte Costituzionale, sentenza n. 271 del 13 dicembre 2019).
Insomma, è meritevole di tutela ed integra la condizione dell’azione contestata l’interesse strumentale del concorrente che potrebbe ottenere un vantaggio dalla ripetizione della gara, in seguito al suo annullamento.>>.
TAR Lombardia, Milano, Sez. I, n. 2265 del 18 ottobre 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Avviso di rilascio del permesso di costruire e misure di salvaguardia

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Il TAR Milano,
preso atto:
- che un Comune aveva notificato l’avviso di emanazione del permesso di costruire, informando l’interessato che l’inizio dei lavori sarebbe stato subordinato all’ottenimento dei necessari atti di assenso da parte delle Amministrazioni competenti in materia di tutela ambientale, il tutto a valle dell’esecuzione del piano di indagine ambientale;
- che il giorno successivo alla notifica dell’avviso è stato adottato il nuovo P.G.T.;
- che il Comune ha quindi comunicato l’avvio del procedimento di verifica di compatibilità del permesso di costruire con le previsioni del P.G.T. adottato nonché l’impossibilità di procedere alla notifica del richiesto permesso di costruire, concludendo che il permesso di costruire relativo all'avviso di cui sopra non era divenuto efficace, in quanto lo stesso non era stato ritirato/notificato entro la data di adozione del P.G.T;
precisa:
- che l’applicazione delle misure di salvaguardia di cui all’art. 12, comma 3, del DPR 380/2001 è riferita agli interventi edilizi che siano ancora oggetto di valutazione da parte dell’Amministrazione comunale al momento dell’adozione del nuovo piano, non applicandosi le misure di salvaguardia anche ad interventi edilizi già autorizzati prima del sopravvenire del nuovo strumento urbanistico;
- che nella specie si controverte intorno ad una valutazione – trasfusa in un atto che avrebbe espresso, a prescindere dalle prescrizioni apposte, un assenso all’intervento in questione – che sarebbe stata, in pratica, superata per effetto dell’adozione, il giorno seguente, di una nuova disciplina urbanistica;
- che nel caso di specie, il permesso di costruire deve invece considerarsi rilasciato con l’avvenuta notifica dell’avviso di rilascio;
- che non si può far prevaricare il comportamento materiale che pone fine al procedimento (la consegna; il ritiro del permesso) sulla manifestazione di volontà dell’Amministrazione;
- che, in conclusione, il permesso di costruire – che pure compendia profili istruttori complessi – non deve sottostare nella fattispecie alla sopravvenuta verifica di compatibilità con la nuova disciplina urbanistica.

TAR Lombardia, Milano, Sez. I, n. 2334 del 22 ottobre 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Sostituzione dei soggetti ausiliari

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Il TAR Milano precisa che, ai sensi dell’art. 89 comma 3 del D.Lgs. n. 50/2016, in caso di avvalimento, la stazione appaltante impone all’operatore economico partecipante alla gara di sostituire i soggetti ausiliari che non soddisfano un «pertinente criterio di selezione» o per i quali sussistono «motivi obbligatori di esclusione»; la disposizione, che ricalca l’art. 63 della direttiva dell’Unione Europea 2014/24, costituisce una sorta di deroga al principio di immodificabilità del soggetto partecipante alla gara e ciò in omaggio ad esigenze di promozione della concorrenza, esigenze che sono del resto proprie della figura dell’avvalimento; ne consegue che l’Amministrazione, prima di disporre l’esclusione, deve chiedere all’esponente di procedere alla sostituzione dell’ausiliaria.

TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 2323 del 22 ottobre 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Caratteristiche di un piano attuativo d’ufficio

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Il TAR Brescia precisa che un piano attuativo d’ufficio con funzione di schema urbanistico strategico deve avere un contenuto chiaro e indicare esattamente gli effetti conformativi esercitati sulla proprietà privata, nonché l’estensione temporale di tali effetti, oltre alla disciplina applicabile successivamente.

TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, n. 870 del 14 ottobre 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri

Deroga al principio di suddivisione in lotti

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Il TAR Milano precisa che, in sede di individuazione dei lotti, sono giustificate delle compressioni alla concorrenza solo in presenza di motivate esigenze organizzative o economiche che non possano trovare adeguato soddisfacimento in altro modo.
Ne consegue che ogni deroga al principio della necessaria suddivisione in lotti, che è presidio di tutela per il favor partecipationis delle imprese che non siano in grado di soddisfare le richieste del bando proprio a causa della predetta mancata ripartizione in lotti funzionali, deve essere misurata con il parametro dell’equilibrato bilanciamento dei valori che la norma sottende, sicché, tanto più elevato è il sacrificio che si richiede alle esigenze partecipative delle imprese, tanto più rigorosa dovrà essere la motivazione della deroga, da giustificarsi in ragione dell’elevato valore delle esigenze tecnico-organizzative o economiche rappresentate dall’amministrazione.

TAR Lombardia, Milano, Sez. I, n. 2265 del 18 ottobre 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Individuazione del responsabile dell’inquinamento ambientale sulla base di elementi indiziari

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Il TAR Milano precisa che l’individuazione del responsabile dell’inquinamento ambientale può basarsi anche su elementi indiziari (quali, a mero titolo esemplificativo, la tipica riconducibilità dell’inquinamento rilevato all’attività industriale condotta sul fondo o la vicinanza dell’impianto dell’operatore all’inquinamento accertato), giacché la prova può essere data in via diretta o indiretta, potendo cioè, in quest’ultimo caso, l’amministrazione pubblica preposta alla tutela ambientale avvalersi anche di presunzioni semplici di cui all’art. 2727 cod. civ. (cfr., ex multis, T.A.R. Milano, Sez. III, 2 dicembre 2019, n. 2562; T.A.R. Brescia, Sez. I, 6 marzo 2020, n. 202; T.A.R. Bologna, Sez. II, 29 ottobre 2020, n. 677). Laddove l’amministrazione abbia fornito elementi indiziari sufficienti a dimostrare, sebbene in via presuntiva, l’ascrivibilità dell’inquinamento a un soggetto, spetta a quest’ultimo l’onere di fornire una prova liberatoria, per la quale non è sufficiente ventilare genericamente il dubbio di una possibile responsabilità di terzi o di un’incidenza di eventi esterni alla propria attività, bensì è necessario provare – con pari analiticità – la reale dinamica degli avvenimenti e indicare lo specifico fattore cui debba addebitarsi la causazione dell’inquinamento (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5668).

TAR Lombardia, Milano, Sez. III, n. 2236 del 15 ottobre 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Classificazione acustica e preuso

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Secondo il TAR Milano, se è pur vero in linea di principio che l’attività demandata all’amministrazione comunale per la classificazione acustica del proprio territorio si connota in termini ampiamente discrezionali, sia quanto alla delimitazione delle singole zone, sia quanto alla loro classificazione, è altresì vero che tra i parametri legali di ineludibile rispetto della concreta azione amministrativa svolta in materia di zonizzazione acustica, vi è il rispetto del c.d. preuso del territorio.

TAR Lombardia, Milano, Sez. III, n. 2241 del 15 ottobre 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Suddivisione del servizio nei RTI orizzontali

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Secondo il TAR Milano, nei RTI orizzontali la circostanza che le imprese partecipanti distinguano le parti del servizio che saranno eseguite da ciascuna di esse non esclude il carattere orizzontale del raggruppamento. Milita in tal senso innanzi tutto un dato letterale, vale a dire la previsione del comma 4 dell’art. 48 del codice, secondo cui nel caso di servizi devono essere specificate le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori riuniti e ciò a prescindere dalla qualificazione del RTI come verticale oppure orizzontale.

TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 2156 del 6 ottobre 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Rinnovo della procura alle liti

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Il TAR Milano, con riguardo alla possibilità del rinnovo o del rilascio della procura alle liti, ribadisce che l’art. 182, comma 2, c.p.c. non può essere ritenuto applicabile al processo amministrativo. In primo luogo, l’art. 182, comma 2, c.p.c. non è espressione di un principio generale, in quanto il processo amministrativo, a differenza di quello civile – che ammette anche il conferimento di un mandato generale alle liti – impone il conferimento del mandato speciale prima della sottoscrizione del ricorso da parte del difensore, trattandosi di processo strutturato come prevalentemente di impugnazione; inoltre il predetto art. 182, comma 2, c.p.c. non può ritenersi compatibile con i principi propri del processo amministrativo, atteso che la previsione di un termine decadenziale per la notifica del ricorso presuppone necessariamente il previo conferimento del mandato speciale, con riferimento allo specifico atto oggetto di impugnazione. Detta disposizione implicherebbe la sanatoria di una decadenza specificamente comminata dal codice – quale è quella correlata al rispetto del termine per la proposizione dell’azione di annullamento – sicché si tratta di norma incompatibile con controversie di tale tipo.

TAR Lombardia, Milano, Sez. II, n. 2253 del 15 ottobre 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Termine di decadenza dei titoli generati da una convenzione urbanistica

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Il TAR Brescia ritiene che il tempestivo inizio dei lavori in base al permesso di costruire che riguarda le opere da eseguire per prime in base al disegno di una convenzione urbanistica è utile anche per evitare la decadenza dei titoli collegati.
Osserva al riguardo che:
<<g) in primo luogo le convenzioni urbanistiche sono basate su un accordo che presuppone l’equilibrio tra l’utilità dei privati (edificazioni) e l’interesse pubblico (opere di urbanizzazione). I due elementi sono collegati fin dall’inizio, e rimangono collegati per tutta la durata del rapporto, in quanto, indipendentemente dal numero di titoli edilizi generati dalla convenzione urbanistica, l’attività edificatoria conserva carattere unitario. Una conferma si può rinvenire nell’art. 28-bis comma 4 del DPR 380/2001, che consente l’attuazione dei permessi di costruire convenzionati per stralci funzionali. In una convenzione urbanistica i singoli permessi di costruire hanno la stessa funzione degli stralci funzionali. Si può quindi ritenere che il tempestivo inizio dei lavori in base a uno dei titoli edilizi sia utile anche per evitare la decadenza dei titoli collegati;
(h) più precisamente, è utile a questo fine il permesso di costruire che riguarda le opere da eseguire per prime in base al disegno della convenzione urbanistica. Si tratta normalmente, ed è così anche nel caso in esame, delle opere di interesse pubblico, che garantiscono l’adeguato inserimento e la corretta utilizzazione delle edificazioni private. L’art. 3 comma 3 della convenzione urbanistica collega espressamente il termine di inizio lavori alle sole opere di urbanizzazione primaria, stabilendo per le stesse una corsia privilegiata rispetto alle edificazioni private. Questa soluzione è coerente con la previsione dell’art. 28-bis comma 5 del DPR 380/2001, che consente la modulazione del termine di validità del permesso di costruire convenzionato, quando sia attuato per stralci funzionali. È quindi evidente che il rispetto del termine di inizio lavori per le opere di urbanizzazione previste dalla convenzione urbanistica ha un effetto di trascinamento per il resto dell’attività edificatoria; >>.
TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, n. 871 del 14 ottobre 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri

Principio della prevalenza dei sistemi di acquisizione regionali rispetto a quello nazionale

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Il TAR Brescia, con riferimento al rapporto tra sistemi di acquisizione regionali e nazionale precisa che:
<<sia la normativa statale che quella regionale sanciscono l’obbligo per gli enti del servizio sanitario regionale di approvvigionarsi utilizzando, in via prioritaria, le convenzioni e gli accordi quadro stipulati dalle centrali regionali di riferimento, e quindi a formulare le proprie richieste di fornitura agli appaltatori aggiudicatari delle procedure centralizzate svolte in sede regionale e ai prezzi convenzionati; peraltro, in mancanza di convenzioni regionali attive e capienti nello specifico settore di interesse, gli enti del servizio sanitario sono tenuti ad approvvigionarsi utilizzando, ove disponibili, le convenzioni e gli accordi quadro stipulati dalla centrale di committenza statale Consip s.p.a.;
...
Sulla scorta dei principi affermati da tali disposizioni normative, in giurisprudenza si è andato affermando e consolidando, negli ultimi anni, il principio della prevalenza dei sistemi di acquisizione regionali rispetto a quello nazionale e del ruolo meramente suppletivo (e cedevole) dell’intervento sostitutivo di Consip; ciò nel senso che, in via tendenziale, le gare per gli approvvigionamenti di interesse degli enti del SSN devono essere svolte dalle centrali di committenza regionali.
In via sostanzialmente suppletiva, e all’evidente fine di prevenire il rischio di possibili carenze in approvvigionamenti di estremo interesse e rilevanza, è possibile che la centrale di committenza nazionale attivi specifiche convenzioni-quadro, alle quali gli enti del servizio sanitario sono obbligati ad aderire in mancanza di convenzioni regionali disponibili nello specifico servizio o nella specifica fornitura di interesse; tale intervento suppletivo è definito “cedevole” in quanto, pur necessario nel perdurare dell’inoperatività di convenzioni e accordi quadro regionali, è destinato a perdere la sua ragion d’essere laddove la centrale regionale, ripristinando la fisiologica dinamica delineata dal legislatore, attivi i propri strumenti di acquisizione (Consiglio di Stato, sez. III, 26/02/2019, n. 1329; Consiglio di Stato , sez. V, 11/12/2017, n. 5826; T.A.R. Lazio-Roma, sez. III, 04/02/2021, n. 1457)>>.
TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, n. 851 del 7 ottobre 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Ricostruzione in diversa posizione di una superfetazione

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Secondo il TAR Brescia:
<<il fatto che vi fosse una superfetazione che si collocava a una ridotta distanza dalla più vicina parete finestrata dei controinteressati, non dà diritto, una volta demolita tale superfetazione, alla possibilità di costruire alla stessa distanza ridotta in una diversa posizione e, dunque, in corrispondenza con una porzione dell’edificio che si collocava precedentemente a una distanza superiore. La sagoma, infatti, risulta essere completamente diversa, in questo caso e, quindi, non può operare la deroga che consente la costruzione a una distanza minore a quella minima di legge nel caso in cui essa preesistesse rispetto all’intervento di demolizione e ricostruzione>>.
TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, n. 859 del 11 ottobre 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Refuso negli atti di gara

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Secondo il TAR Milano:
<<il concetto di “refuso” è quello di un mero errore materiale dovuto alla svista di un compilatore (in analogia con l’art. 1430 del codice civile sull’errore di calcolo), ma non può sostenersi che la scelta di una precisa formula matematica di attribuzione di punteggio costituisca un semplice errore materiale, come tale facilmente riconoscibile con l’ordinaria diligenza ed emendabile da chiunque (sulla rilevanza e sui limiti degli errori materiali nelle gare pubbliche si veda, fra le più recenti, TAR Lazio, Sezione II-bis, sentenza n. 9448/2021).
In conclusione, deve ribadirsi che, anche in caso di eventuali errori nella legge di gara, la commissione non ha alcun potere di modifica o di disapplicazione della stessa, dovendo semmai sospendere la procedura per porre la questione al Responsabile del Procedimento, per l’esercizio dei poteri riconosciutigli dalla legge (cfr. l’art. 31 del D.Lgs. n. 50/2016)>>.
TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 2205 del 11 ottobre 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Responsabilità dell’acquirente di un fondo già interessato da abbandono rifiuti

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Il TAR Milano ritiene legittima l’ordinanza con quale un Comune ingiunge al ricorrente, acquirente di un fondo già interessato da abbandono rifiuti, nella sua qualità di obbligato in solido e proprietario dell'area, di provvedere alla rimozione e allo smaltimento dei rifiuti speciali, pericolosi e non, presenti presso gli immobili e le relative pertinenze ubicati presso l'area di proprietà del ricorrente, e al ripristino dello stato dei luoghi.
Osserva il TAR che il Comune ha correttamente individuato il ricorrente, acquirente di un fondo già interessato da abbandono rifiuti, quale soggetto obbligato ad eseguire l’intervento di cui all’art. 192 del d.lgs. n. 152 del 2006 (si osserva peraltro che, nel caso concreto, l’area è stata acquistata corrispondendo un prezzo di molto inferiore al suo reale valore; ne consegue che la condotta del ricorrente deve ritenersi connotata da colpa, avendo questi perlomeno dovuto sapere, usando l’ordinaria diligenza, che al momento dell’acquisto erano su di essa presenti rifiuti abbandonati).

TAR Lombardia, Milano, Sez. III, n. 2191 del 8 ottobre 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Effetti dell’istanza di sanatoria sull’ordine di demolizione

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Il TAR Milano aderisce alla più recente giurisprudenza secondo la quale «La presentazione di un’istanza di accertamento di conformità, quando è già stato instaurato un procedimento sanzionatorio, concretizzatosi nell’adozione di un’ingiunzione a demolire, ne comporta la perdita di efficacia solo temporaneamente, ossia per il tempo strettamente necessario alla definizione, anche solo tacita, della sanatoria. Di conseguenza, in caso di mancato accoglimento dell’istanza di accertamento di conformità, il provvedimento sanzionatorio riacquista efficacia senza la necessità, per l’Amministrazione, di riadottare l’atto demolitorio […]» (Consiglio di Stato, II, 6 maggio 2021 n. 3545).

TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 2152 del 6 ottobre 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Unicità del centro decisionale

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Il TAR Milano ricorda che sull’esistenza dell’unicità del centro decisionale, la giurisprudenza euro-unitaria (in particolare si veda Corte di Giustizia dell’Unione Europea-CGUE 19.5.2009 nella causa C-538/07) e nazionale hanno elaborato propri indirizzi tesi all’individuazione degli elementi per identificare tale esistenza. Fra questi, ad esempio, l’intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci e direttori tecnici, la contiguità di sede ed utenze comuni, oppure le identiche modalità formali di redazione delle offerte, le strette relazioni temporali e locali nella modalità di spedizione dei plichi o le significative vicinanze cronologiche fra gli attesti SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte (si vedano, fra le tante, Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 5778/2021, dove peraltro è specificato che l’appartenenza al medesimo gruppo societario non implica di per sé unicità del centro decisionale ed anche TAR Lazio, Roma, Sezione III, sentenza n. 4737/2021 con la giurisprudenza ivi richiamata). Si tratta di una serie di indici che, assistiti da una valutazione di gravità, precisione e concordanza, possono portare ad un giudizio di riferibilità delle offerte ad un solo centro decisionale.

TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 2156 del 6 ottobre 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Piano attuativo e disciplina urbanistica sopravvenuta

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Il TAR Milano richiama i principi che regolano i rapporti tra la pianificazione attuativa e la disciplina urbanistica sopravvenuta e precisa che la pianificazione attuativa:
<<nel suo periodo di validità (di regola decennale) è insensibile alle modifiche dello strumento pianificatorio generale, proprio a garanzia dell’assetto di interessi che le parti, pubblica e privata, hanno concordato in relazione all’uso di quella parte del territorio attraverso la stipula della convenzione attuativa. Difatti, tra le poche limitazioni al generale potere pianificatorio comunale – di regola, ampiamente discrezionale e molto lato nella sua estensione (cfr. Consiglio di Stato, IV, 2 luglio 2021, n. 5073; 28 giugno 2021, n. 4891; II, 8 gennaio 2020, n. 153) – vi è quello del rispetto dei Piani attuativi convenzionanti e in corso di validità [Consiglio di Stato, IV, 31 dicembre 2019, n. 8916; per T.A.R. Lombardia, Milano, II, 23 dicembre 2019, n. 2734, “sussiste un onere di più dettagliata motivazione delle scelte urbanistiche per la P.A. allorquando la nuova destinazione va ad incidere su un atto pianificatorio, anche parziale, in precedenza assunto formalmente dall’Amministrazione, quale un piano di lottizzazione debitamente approvato e convenzionato (sui casi di rafforzamento dell’onere motivazionale dei piani urbanistici, cfr. Consiglio di Stato, Ad. plen., 22 dicembre 1999, n. 24; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 30 settembre 2016, n. 1766; altresì, 24 gennaio 2017, n. 160)”]. Ne discende che una disciplina urbanistica sopravvenuta non può essere applicata ad un Piano attuativo il cui presupposto debba essere rinvenuto in un Piano previgente, pena lo stravolgimento dell’assetto urbanistico di un determinato ambito, che poi a cascata provocherà effetti negativi su tutta la restante parte del territorio comunale>>.
TAR Lombardia, Milano, Sez. II, n. 2115 del 4 ottobre 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Offerta plurima e principio di unicità dell’offerta

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Il TAR Milano, con riferimento al principio di unicità dell’offerta, osserva che:
<<In ordine all’offerta plurima, l’articolo 32, comma 4, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, prevede che “ciascun concorrente non può presentare più di un’offerta”. Il principio di unicità dell’offerta, che impone agli operatori economici di presentare una sola proposta tecnica e una sola proposta economica, al fine di conferire all’offerta un contenuto certo ed univoco, è posto a presidio – da un lato – del buon andamento, dell’economicità e della certezza dell’azione amministrativa, per evitare che la stazione appaltante, come avvenuto nel caso di specie, sia costretta a valutare plurime offerte provenienti dal medesimo operatore economico, tra loro incompatibili, e che perciò venga ostacolata nell’attività di individuazione della migliore offerta, e – dall’altro – a tutela della par condicio dei concorrenti, poiché la pluralità delle proposte attribuirebbe all’operatore economico maggiori possibilità di ottenere l’aggiudicazione o comunque di ridurre il rischio di vedersi collocato in posizione deteriore, a scapito dei concorrenti fedeli che hanno presentato una sola e univoca proposta corrispondente alla prestazione oggetto dell’appalto, alla quale affidare la loro unica ed esclusiva chance di aggiudicazione. La presentazione di un’unica offerta capace di conseguire l'aggiudicazione, infatti, è il frutto di un’attività di elaborazione nella quale ogni impresa affronta il rischio di una scelta di ordine tecnico, che la stazione appaltante rimette alle imprese del settore, ma che comporta una obiettiva limitazione delle possibilità di vittoria (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 14 settembre 2010, n. 6695; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 25 maggio 2020, n. 928; id., 30 marzo 2021, n. 837; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 11 febbraio 2019, n. 193).
Alla luce di quanto sopra, dunque, la possibilità di presentare una pluralità di offerte o offerte alternative, comportando l’opportunità di sfruttare una pluralità di opzioni, non potrebbe mai essere accordata o riservata ad una sola impresa concorrente, ma dovrebbe comunque essere garantita a tutte le partecipanti in nome della par condicio e, pertanto, prevista e regolata nella lex specialis (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, n. 928/2020 cit.)>>.
TAR Lombardia, Milano, Sez. II, n. 2116 del 4 ottobre 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri

Diniego di sanatoria per motivi ulteriori rispetto a quelli contenuti nel preavviso di rigetto

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Il TAR Milano ritiene illegittimo un diniego di sanatoria che ha introdotto nuove ragioni di diniego rispetto ai motivi contenuti nel preavviso di diniego e, quindi, senza che di tali motivi ostativi sia stato reso edotto il destinatario del provvedimento, in violazione dell’art. 10-bis della L. n. 241/1990; la norma è infatti finalizzata a una partecipazione piena e collaborativa del privato al procedimento, esigenza che nel caso di specie è stata frustrata, non consentendo al proprietario del bene di interloquire sull’effettivo utilizzo del medesimo (sull’applicabilità dell’istituto del preavviso di rigetto anche ai procedimenti di sanatoria e condono, vedi T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 3 dicembre 2019, n. 2566).

TAR Lombardia, Milano, Sez. II, n. 2089 del 29 settembre 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri

Accesso all’informazione ambientale

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Il TAR Milano precisa che sebbene l’accesso all’informazione ambientale possa essere esercitato da chiunque, senza la necessità di dimostrare uno specifico interesse, dalla normativa di settore esaminata si ricava che la sottostante richiesta deve indicare le matrici ambientali potenzialmente compromesse e fornire una ragionevole prospettazione di tali effetti negativi.

TAR Lombardia, Milano, Sez. I, n. 2017 del 24 settembre 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Mutamento di destinazione d’uso funzionale

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Il TAR Milano affronta la questione riguardante la legittimità di un mutamento di destinazione d’uso da industriale a residenziale avvenuto nella vigenza di uno strumento pianificatorio che permetteva unicamente insediamenti produttivi e osserva quanto segue:
<< … il mutamento di destinazione d’uso, ancorché senza opere o “funzionale” … non risulta un’attività neutra da un punto di vista urbanistico ed edilizio, poiché modifica i parametri edilizi dell’immobile, comportando una modifica (nel caso di specie, un aggravio) del carico urbanistico, con la necessità del previo ottenimento di un idoneo titolo abilitativo.
Difatti, laddove il cambio di categoria edilizia determina un ulteriore carico urbanistico, è irrilevante verificare se tale modifica sia avvenuta con l’effettuazione di opere edilizie (T.A.R. Salerno, Sez. II, 8 marzo 2013, n. 580).
Come chiarito da consolidata giurisprudenza, l’art. 32, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001, qualifica come “variazione essenziale” – sanzionata ai sensi del precedente art. 31 con l’obbligo di demolizione e riduzione in pristino – il mutamento di destinazione d’uso che implichi una variazione degli standard previsti dal d.m. 2 aprile 1968, n. 1444 (T.A.R. Milano, Sez. II, 4 luglio 2019, n. 1529; Id., 27 luglio 2012, n. 2146; T.A.R. Aosta, 16 novembre 2016, n. 55; T.A.R. Venezia, Sez. II, 21 agosto 2013, n. 1078). Segnatamente, «il mutamento di destinazione d’uso di un fabbricato che determini, dal punto di vista urbanistico, il passaggio tra diverse categorie in rapporto di reciproca autonomia funzionale, comporta inevitabilmente un differente carico ed un maggiore impatto urbanistico, anche se nell’ambito di zone territoriali omogenee, da valutare in relazione ai servizi e agli standard ivi esistenti» (T.A.R. Milano, Sez. II, 9 marzo 2021, n. 619; cfr. altresì Cons. Stato, Sez. VI, 12 dicembre 2019, n. 8454; Id., 18 luglio 2019, n. 5041; Id., 20 novembre 2018, n. 6562). Inoltre, «il cambio di destinazione d’uso tra categorie edilizie funzionalmente autonome e non omogenee, integra una vera e propria modificazione edilizia con incidenza sul carico urbanistico, con conseguente necessità di un previo permesso di costruire, senza che rilevi l’avvenuta esecuzione di opere» (Cons. Stato, Sez. II, 31 agosto 2020, n. 5300; Id., Sez. VI, 20 novembre 2018, n. 6562).
6.3. Tale conclusione non è messa in discussione dal disposto di cui all’artt. 53, comma 2, della l.r. Lombardia n. 12/2005 che, a fronte di un mutamento di destinazione d’uso senza opere, sembrerebbe stabilire l’applicazione di sanzioni esclusivamente pecuniarie in luogo di sanzioni reali.
Le norme regionali, infatti, devono essere interpretate alla luce dei principi contenuti nella legge statale e, in particolare, dell’art. 32 del d.p.r. n. 380/2001, che, configurando come variazione essenziale il mutamento di destinazione d’uso che importa una variazione degli standard urbanistici, lo rende inevitabilmente assoggettato alla misura ripristinatoria di cui al precedente art. 31.
A conferma di tale impostazione interpretativa, va poi menzionato l’art. 23-ter del d.p.r. n. 380/2001, il quale ribadisce la rilevanza urbanistica della variazione della destinazione d’uso che determini il passaggio tra categorie funzionali autonome, imponendo alle regioni di adeguare la propria legislazione al suddetto principio. Quest’ultima norma, benché introdotta - con il d.l. n. 133/2014 - dopo l’adozione del provvedimento quivi in contestazione, è confermativa di un assetto giurisprudenziale già consolidato e ha portata chiarificatrice di quanto già ricavabile dall’art. 32 del d.p.r. n. 380/2001, giacché il passaggio tra categorie funzionali autonome impatta sugli standard urbanistici e, pertanto, non è sanzionabile esclusivamente in via pecuniaria.
Così coordinata la disciplina regionale con quella statale (di diretta applicazione), si deve dunque ritenere ... che il cambio di destinazione d’uso in questione non sia punibile con la mera sanzione pecuniaria, bensì con quella ripristinatoria. Residua perciò uno spazio di applicazione dell’art. 53, comma 2, della l.r. n. 12/2005 per quelle fattispecie – diverse dalla presente – in cui il mutamento di destinazione d’uso, pur difforme dalle previsioni urbanistiche comunali, avvenga all’interno della medesima categoria funzionale (T.A.R. Milano, Sez. II, 26 aprile 2021, n. 1040; Id., Sez. II, 1 luglio 2020, n. 1267; Id., 1 settembre 2020, n. 1631)>>.
TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 2094 del 29 settembre 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri

Requisiti minimi delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis della gara

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Il TAR Milano, con riferimento ai requisiti minimi delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis della gara, osserva che:
<< come è noto, le caratteristiche essenziali e indefettibili - ossia i requisiti minimi - delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis della gara costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l’essenza stessa della res richiesta, e non depone in senso contrario la circostanza che la lex specialis non disponga espressamente la sanzione espulsiva per l’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle pretese, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 25 luglio 2019 n. 5260). Nondimeno, come è stato precisato (v. Cons. Stato, Sez. III, 14 maggio 2020 n. 3084), questo rigido automatismo opera nel solo caso in cui le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall’Amministrazione e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie, sicché il principio della esclusione dell’offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di espressa comminatoria di estromissione dalla procedura selettiva, non può che valere nei casi in cui la disciplina di gara prevede qualità del prodotto che con assoluta certezza si qualifichino come caratteristiche minime, vuoi perché espressamente definite come tali nella disciplina stessa, vuoi perché la descrizione che se ne fa nella disciplina di gara è tale da farle emergere come qualità essenziali della prestazione richiesta, mentre - ove questa certezza non vi sia e sussista al contrario un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole del bando - riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività delle cause di esclusione. Del resto, come ripetutamente rilevato (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 7 agosto 2018 n. 4849), l’interpretazione degli atti amministrativi, ivi compresi i bandi di gara, soggiace alle stesse regole dettate dall’art. 1362 e segg. cod.civ. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, perché gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla pubblica Amministrazione di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotte certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative; sì che la dovuta prevalenza da attribuire alle espressioni letterali, se chiare, contenute nel bando esclude ogni ulteriore procedimento ermeneutico per rintracciare pretesi significati ulteriori e preclude ogni estensione analogica intesa ad evidenziare significati inespressi e impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti e la par condicio dei concorrenti>>.

TAR Lombardia, Milano, Sez. II, n. 2062 del 27 settembre 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Assenza della procura speciale e sanabilità

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Il TAR Milano, in ordine alla possibilità che la mancanza della procura speciale possa essere sanata, osserva che:
<<7) Ai sensi dell’art. 40 c.p.a.: «1. Il ricorso deve contenere distintamente: ... g) la sottoscrizione del ricorrente, se esso sta in giudizio personalmente, oppure del difensore, con indicazione, in questo caso, della procura speciale» (così, il comma 1, citato).
La “procura speciale” deve indicare l’oggetto del ricorso, le parti contendenti, l’autorità davanti alla quale il ricorso deve essere proposto ed ogni altro elemento utile alla individuazione della controversia (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 5 ottobre 2018, n. 5723).
L’indicazione della procura speciale, inoltre, secondo la giurisprudenza amministrativa «è elemento essenziale del ricorso (arg. ex Cons. Stato, sez. III, 20 maggio 2014, n. 2603), la cui mancanza conduce all'inammissibilità dell'impugnazione (arg. ex Cass. civ., sez. I, 7 marzo 2006, n. 4868)» (così, C.G.A.R.S., Sent. 14.12.2018, n. 1006).
Tale orientamento è stato recentemente ribadito sia dallo stesso C.G.A.R.S. (cfr. l’Adunanza delle sezioni riunite del 15.12.2020, n. 20/21, spedizione del 5/01/2021) che dal Consiglio di Stato, il quale ha anche escluso la possibilità che la mancanza della procura speciale possa essere sanata, affermando, fra l’altro, che:
- «la vigente disciplina, esigendo che il ricorso sottoscritto dal solo difensore indichi l'esistenza della procura speciale, palesa che essa deve esistere prima del ricorso stesso, così contraddicendo l'idea che la medesima possa essere rilasciata in un momento successivo (salvo il caso di sostituzione dell'originario difensore); - la previsione a pena di inammissibilità ricollegata alla proposizione del ricorso, d'altro canto, comportando che il relativo requisito debba sussistere al momento di detta proposizione, impedisce la configurabilità del potere di rinnovazione, che in generale concerne la categoria delle nullità sanabili e non quella distinta delle inammissibilità (C.d.S., Sez. V, 22 settembre 2015, n. 4424; Cass. civ., Sez. III, 19 gennaio 2018, n. 1255; Sez. un., 13 giugno 2014, n. 13431; Sez. II, 11 giugno 2012, n. 9464; C.d.S., Sez. VI, 7 maggio 2019, n. 2922); - il principio secondo cui gli atti posti in essere da soggetto privo, anche parzialmente, del potere di rappresentanza possono essere ratificati con efficacia retroattiva, salvi i diritti dei terzi, non opera nel campo processuale, ove la procura alle liti costituisce il presupposto della valida instaurazione del rapporto processuale e può essere conferita con effetti retroattivi solo nei limiti stabiliti dall'art. 125 c.p.c., il quale dispone che la procura al difensore può essere rilasciata in data posteriore alla notificazione dell'atto, purché anteriormente alla costituzione della parte rappresentata, e sempre che per l'atto di cui trattasi non sia richiesta dalla legge la procura speciale, come nel caso del ricorso per cassazione, restando conseguentemente esclusa, in tale ipotesi, la possibilità di sanatoria e ratifica (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. V, 22 settembre 2015, n. 4424, e Cassazione civile, sez. III, 20 aprile 2020, n. 7965);(…)» (così, da ultimo, Cons. Stato, V, 15.03.2021, sentenze nn. da 2160 a 2166)>>.
TAR Lombardia, Milano, Sez. III, n. 2022 del 24 settembre 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Evento formativo “Gli interventi normativi in tema di contratti di appalti pubblici: a che punto siamo?” del 24.9.2021

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Si pubblicano le diapositive utilizzate dagli avv.ti Stefano Calvetti e Giuseppe Rusconi nell'evento formativo “Gli interventi normativi in tema di contratti di appalti pubblici: a che punto siamo?” tenutosi il 24 settembre 2021.

Diapositive avv. Giuseppe Rusconi

Diapositive 1 avv. Stefano Calvetti

Diapositive 2 avv. Stefano Calvetti

Diapositive 3 avv. Stefano Calvetti