Il TAR Milano precisa che nel caso in cui la presentazione della domanda di partecipazione avvenga in un momento successivo all’impugnazione del bando, si pone la necessità di verificare la persistenza delle condizioni dell’azione, declinate in relazione alla concretezza e attualità dell’interesse e alla sua disponibilità.
Secondo il TAR: “La partecipazione alla gara si pone alla stregua di un fatto (successivo) incompatibile con l’azione proposta avverso il bando, poiché le due (contrapposte) utilità perseguite – accoglimento del ricorso e aggiudicazione – rischiano di elidersi a vicenda, impedendo alla parte di ottenere qualsivoglia vantaggio giuridicamente apprezzabile. Difatti, l’accoglimento del ricorso contro il bando porrebbe nel nulla le chance di aggiudicazione, venute in essere in seguito alla presentazione dell’offerta (la chance è considerata un’utilità intermedia autonomamente tutelata: Corte costituzionale, sentenza n. 271 del 13 dicembre 2019, che richiama anche Corte di giustizia, IV, ord. 14 febbraio 2019, causa C-54/18). Né in presenza di un diritto di azione di natura disponibile può essere affidato al giudice il compito di attribuire prevalenza alla domanda avanzata in sede giurisdizionale piuttosto che all’interesse ad ottenere l’aggiudicazione della gara per la quale si è presentata la domanda, dovendo peraltro considerarsi che il bene della vita finale è rappresentato dall’aggiudicazione della gara e non dall’accoglimento del ricorso, utilità di natura meramente strumentale (cui potrebbe non far seguito la riedizione della procedura). Non può quindi condividersi quella giurisprudenza che assume l’irrilevanza, ai fini della sussistenza dell’interesse alla decisione del ricorso, della presentazione della domanda di partecipazione, sul presupposto che permarrebbe in ogni caso l’interesse dell’operatore economico a partecipare ad una gara in grado di garantirgli astrattamente un adeguato utile d’impresa, non potendo lo stesso essere costretto a formulare un’offerta antieconomica (Consiglio di Stato, V, 25 novembre 2019, n. 8037; T.A.R. Lazio, Roma, III, 26 giugno 2019, n. 8341; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 12 febbraio 2018, n. 404)”.
TAR Lombardia, Milano, Sez. II, n. 707 del 29 aprile 2020.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.
