<<Come noto, questa legge stabilisce, all’art. 40, commi 1 e 3, che, in caso di nuova locazione, spetta al conduttore un diritto di prelazione, diritto che si esercita offrendo al locatore condizioni uguali a quelle che quest’ultimo ha ricevuto da terzi interessati a prendere in locazione l’immobile.

Come si vede, questa disposizione non vieta al locatore di avviare trattative con terzi, ma impone soltanto allo stesso locatore di comunicare al conduttore le offerte che i terzi hanno formulato affinché quest’ultimo possa eventualmente farle proprie esercitando così il suo diritto di prelazione.

Già da questa considerazione, si ricava che l’avvio di una procedura di gara finalizzata alla locazione di un immobile in precedenza già locato non è illegittimo per violazione del ridetto art. 40 della legge n. 392 del 1978. Va infatti osservato che le procedure disciplinate dalla normativa pubblicistica seguite dall’amministrazione pubblica per selezionare i propri contraenti non sono altro, se osservate dal punto di vista privatistico, che vere e proprie trattative contrattuali (si veda in proposito la giurisprudenza sviluppatasi in materia di responsabilità precontrattuale, fra cui ad es. Consiglio di Stato, sez. IV, 20 febbraio 2014, n.790). La sussistenza di un precedente contratto di locazione non impedisce dunque l’avvio di una procedura di gara, ma obbliga soltanto l’Amministrazione, sempreché vi siano tutti i presupposti previsti dall’art. 40 della legge n. 392 del 1978, a comunicare la migliore offerta al precedente conduttore, affinché quest’ultimo, adeguandovisi, possa esercitare il diritto di prelazione. L’eventuale concreta lesione di questo diritto, inoltre, non trova rimedio nell’annullamento degli atti di gara, che non possono considerarsi illegittimi per la violazione di un obbligo privatistico facente capo all’Amministrazione, ma attraverso gli ordinari rimedi propri del diritto civile.

Omissis

Né si può ritenere che il conduttore possa far valere l’illegittimità degli atti di gara in quanto in essi non è stato inserito l’avviso che, una volta conclusa la procedura, egli ha la possibilità di esercitare il diritto di prelazione. Il mancato avviso, infatti, non lede la posizione del precedente conduttore, il quale potrà sempre esercitare il suo diritto, ma quella dei partecipanti alla gara che potrebbero essere coinvolti, qualora il diritto di prelazione venga poi effettivamente esercitato, in trattative inutili. 

E' inoltre dubbio che tale omissione costituisca causa di illegittimità, dovendosi piuttosto ritenere che essa costituisca illecito precontrattuale, con conseguente possibilità per l’aggiudicatario di chiedere il risarcimento del danno all’amministrazione. >>.