Il TAR Milano precisa le due previsioni racchiuse all’interno dell’articolo 21-octies, comma 2, della l. 241/1990 presentano elementi strutturali distinti che ne consentano la contestuale operatività ove si consideri che: a) la disposizione del secondo periodo contiene un elemento aggiuntivo rispetto a quella del primo periodo (consistente nella ricomprensione nella propria area operativa dei provvedimenti a natura non vincolata) e un elemento specializzante (consistente nel riferimento alla sola violazione delle regola sulla comunicazione di avvio del procedimento); b) sussiste, pertanto, una specialità unilaterale per aggiunta e per specificazione della disposizione del secondo periodo rispetto a quella contenuta nel primo periodo; c) le due fattispecie affidano, però, la declaratoria di non annullabilità a meccanismi distinti che le connotano in termini di specialità reciproca per aggiunta consistenti, nel primo caso, nell’evidenza della inidoneità dell'intervento dei soggetti ai quali è riconosciuto un interesse ad interferire sul contenuto del provvedimento e, nel secondo caso, alla prova da parte dell'Amministrazione che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso anche in caso di intervento di detti interessati; d) la reciproca eterogeneità del meccanismo di non invalidazione del provvedimento comporta l’interferenza delle due previsioni rispetto ad un’unica fattispecie potendosi, quindi, non invalidare un provvedimento di natura discrezionale nel caso in cui l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato anche in caso di violazione delle norme sulla partecipazione al procedimento.

TAR Lombardia, Milano, Sez. II, n. 2566 del 3 dicembre 2019.

La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.