Il Consiglio di Stato, con riferimento al c.d. preavviso di ricorso ex art. 243 bis del decreto legislativo n. 163 del 2006, ricorda che secondo l’orientamento giurisprudenziale formatosi sulla disposizione in esame:
- il c.d. preavviso di ricorso previsto dall'art. 243 bis non comporta per l’amministrazione alcun obbligo di riesame né di sospensione della procedura e neppure un obbligo di risposta espressa, potendo la stessa formarsi per silentium ai sensi del comma 6;
- la procedura introdotta a seguito del preavviso di ricorso non influisce sull'esito della gara, cosicché la stazione appaltante può legittimamente aggiudicare in via definitiva la gara senza attendere l’esito del riesame e il comportamento della stazione appaltante può al più essere valutato in sede giurisdizionale ai fini risarcitori, in ipotesi di successiva accertata illegittimità, e in ogni caso in sede di regolamento delle spese processuali;
- lo strumento in esame non è posto a tutela di una posizione giuridica soggettiva, ma è finalizzato a sollecitare l’amministrazione ad un eventuale riesame, comunque non obbligatorio, del proprio operato in autotutela, il cui esito negativo per l’istante ha natura meramente confermativa del provvedimento contestato, privo di carattere lesivo rispetto a quest’ultimo e dunque non comportante alcun onere di impugnativa.
Il testo della sentenza della Sezione Quinta del Consiglio di Stato n. 402 del 3 febbraio 2016 è consultabile sul sito della Giustizia Amministrativa.
