Il Consiglio di Stato esamina la disciplina in materia di documentazione non prodotta nel giudizio di primo grado e precisa che:
- l’art. 104, comma 2, c.p.a. tempera il divieto di produzione di documenti nuovi in appello con la condizione che “il collegio li ritenga indispensabili alla decisione della causa, ovvero che la parte dimostri di non aver potuto … produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile”;
- la disciplina contenuta nell'art. 104, comma 2, c.p.a. è testualmente ricalcata su quella dell’art. 345, comma 3, c.p.c., la quale, peraltro, ha subito una successiva modifica ad opera dell'art. 54 del decreto legge n. 83 del 2012 (convertito, con modificazioni, nella legge n. 134 del 2012), che ha soppresso, in sede di conversione, le parole: "che il collegio non li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa ovvero"; tale modifica, comunque, non ha inciso sulla disciplina del processo amministrativo, non potendosi supporre che l’art. 104, comma 2, c.p.a. abbia inteso operare una sorta di implicito rinvio mobile al codice del rito civile;
- benché sia diffusa l’interpretazione secondo cui l’art. 104, comma 2, c.p.a. detterebbe criteri alternativi e non cumulativi, destinati dunque a essere analizzati separatamente, è da ritenersi inibita alla parte la possibilità di essere rimessa in termini attraverso la produzione di documenti in appello, trattandosi di attività non consentita al di fuori del necessario giudizio di indispensabilità, il quale a sua volta implica che tale offerta di prova nel giudizio di secondo grado non sia preordinato a supplire a negligenze della parte onerata;
- non è conforme ai canoni di correttezza e lealtà processuale e appare sostanzialmente elusivo del principio del doppio grado di giudizio il comportamento della parte che pretende di fondare le proprie difese su documenti che, secondo un criterio di ordinaria diligenza, avrebbe potuto facilmente versare in primo grado e che invece ha del tutto omesso di produrre in quella sede.
Il testo della sentenza della Sezione Quarta del Consiglio di Stato n. 472 in data 8 febbraio 2016 è consultabile sul sito della Giustizia Amministrativa.
