<<Secondo l’articolo 97, comma 6, del Codice degli appalti “la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

La stazione appaltante, dunque, in disparte l’ipotesi se ricorre o meno l’offerta anormalmente bassa, “può” (non “deve”) valutare la congruità dell’offerta.

Naturalmente trattandosi di scelta discrezionale della Stazione appaltante ricorrono i limiti del sindacato giurisdizionale in ordine a detta scelta descritti nella recente sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 1 marzo 2022, n. 1445 “In materia di sindacato sulla legittimità delle valutazioni rese dalle stazioni appaltanti in ordine alla congruità dell’offerta – costituisce jus receptum la giurisprudenza di questo Consiglio (ex multis Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 359 del 2021) che ha avuto modo di statuire che:

a) il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio dell’attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla Commissione (ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 2 settembre 2019, n. 6058);

b) le censure che attengono al merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica (v., tra le più recenti, Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2019, n. 173; Cons. Stato, sez. III, 21 novembre 2018, n. 6572);

c) per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto (Cons. Stato, Sez. III, 9 giugno 2020, n. 3694)”.

Nondimeno, resta fermo che, laddove l’offerta sia connotata da evidenti indici di inaffidabilità, è irragionevole e non aderente alle risultanze istruttorie la scelta discrezionale dell’amministrazione di provvedere all’aggiudicazione senza sottoporre l’offerta ad una valutazione di congruità.>>

<<1) L’articolo 57, paragrafo 4, primo comma, lettera d), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2017/2365 della Commissione, del 18 dicembre 2017, in combinato disposto con l’articolo 80, paragrafo 1, terzo comma, della direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2017/2364 della Commissione, del 18 dicembre 2017,

deve essere interpretato nel senso che:

il motivo di esclusione facoltativo di cui a tale articolo 57, paragrafo 4, primo comma, lettera d), riguarda i casi in cui esistono indizi sufficientemente plausibili per concludere che operatori economici hanno sottoscritto un accordo vietato dall’articolo 101 TFUE, ma non è limitato ai soli accordi previsti da quest’ultimo articolo.

2) L’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24, come modificata dal regolamento delegato 2017/2365, in combinato disposto con l’articolo 80, paragrafo 1, terzo comma, della direttiva 2014/25, come modificata dal regolamento delegato 2017/2364,

deve essere interpretato nel senso che:

tale articolo 57, paragrafo 4, disciplina in modo esaustivo i motivi di esclusione facoltativi idonei a giustificare l’esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di appalto per ragioni fondate su elementi oggettivi relativi alle sue qualità professionali nonché a un conflitto di interessi o a una distorsione della concorrenza che sorgerebbe dalla sua partecipazione a tale procedura. Tuttavia, detto articolo 57, paragrafo 4, non impedisce che il principio della parità di trattamento, previsto all’articolo 36, paragrafo 1, della direttiva 2014/25, come modificata dal regolamento delegato 2017/2364, possa ostare all’aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi ad operatori economici che formano un’unità economica e le cui offerte, benché presentate separatamente, non sono né autonome né indipendenti>>.

<< 1) Gli articoli 38 e 49 della direttiva 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, relativa al coordinamento delle procedure per l’aggiudicazione di taluni appalti di lavori, di forniture e di servizi nei settori della difesa e della sicurezza da parte delle amministrazioni aggiudicatrici/degli enti aggiudicatori, e recante modifica delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE,

devono essere interpretati nel senso che:

le amministrazioni aggiudicatrici, in caso di sospetto di offerta anormalmente bassa, sono tenute a verificare l’effettiva sussistenza di tale carattere anormalmente basso prendendo in considerazione tutti gli elementi pertinenti del bando di gara e del capitolato d’oneri, senza che l’impossibilità di applicare i criteri stabiliti a tal fine da una normativa nazionale e il numero di offerte presentate abbiano rilevanza al riguardo.

2) L’articolo 55, paragrafo 2, della direttiva 2009/81, in combinato disposto con l’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea,

deve essere interpretato nel senso che:

qualora un’amministrazione aggiudicatrice non abbia avviato una procedura di verifica in merito all’eventuale carattere anormalmente basso di un’offerta, in quanto ha ritenuto che nessuna delle offerte presentatele avesse un carattere siffatto, la sua valutazione può formare oggetto di un controllo giurisdizionale nell’ambito di un ricorso contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi>>

<<il rito abbreviato previsto dall’art. 119 c.p.a., che ha tra l’altro la sua ragione nella tutela cautelare in relazione al provvedimento impugnato, non si applica in caso di azione risarcitoria autonoma, perché la controversia ha carattere patrimoniale e non si pone un problema di sospensione del provvedimento che non forma oggetto di impugnazione principale (così Cons. Stato, III, 24/03/2015 n. 1572)>>.

<<7.1. Si fronteggiano due posizioni: da un lato pronunce, maturate specialmente nella vigenza del decreto legislativo n. 163 del 2006, che escludono la diretta applicabilità di tale regime alla figura concessoria (cfr. Cons. Stato, V, 1 dicembre 2014, n. 5915; 24 marzo 2011, n. 1784) salvo ammettere una verifica in fase di gara circa la ragionevolezza dell’offerta in termini di suo preventivo apprezzamento di attendibilità, funzionale all’adempimento (Cons. Stato, n. 5915 del 2014, cit.); dall’altro decisioni che invece riconoscono l’applicabilità dell’istituto alle concessioni, pur indicando gli elementi di specialità che la valutazione assume rispetto a tali fattispecie, in quanto “nella concessione si controlla l’attendibilità di una previsione economico-finanziaria con pieno o preponderante accollo del rischio economico del peculiare mercato del servizio da parte del concessionario, onde siffatta verifica, pur sempre rigorosa, è sull’attendibilità d’una ragionevole e ponderata previsione economica […], che lascia un margine d’incertezza a chi confeziona l’offerta ed un alto margine di opinabilità tecnico-discrezionale a chi la riscontra, opinabilità non sindacabile in sede di legittimità se non per evidenti errori di fatto e macroscopica irragionevolezza” (Cons. Stato, VI, 7 maggio 2020, n. 2885; nello stesso senso, al punto di equiparare nella sostanza il giudizio di anomalia per gli appalti e le concessioni, cfr. Cons. Stato, III, 5 dicembre 2019, n. 8340).

7.2. Il Collegio aderisce al secondo orientamento, ritenendo che seppure l’art. 164, comma 2, del D.lgs. n. 50 del 2016 non richiami specificamente il regime dell’anomalia, la relativa verifica vada nondimeno considerata applicabile anche alle offerte inerenti alle concessioni: si tratta infatti di una valutazione espressione di principi generali in materia di affidamento di commesse pubbliche quali quelli della qualità e affidabilità delle prestazioni, nonché della libera concorrenza (cfr. l’art. 30 d.lgs. n. 50 del 2016), e che implica un apprezzamento secondo canoni di ragionevolezza e attendibilità delle offerte ben possibile - anzi doveroso - da parte dell’amministrazione anche in ipotesi di concessioni, in coerenza con i generali principi dell’efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa.

E' stato condivisibilmente osservato che il ritenere applicabile alle concessioni l’istituto della verifica di congruità non impedisce di tener conto, nell’esprimere la valutazione da compiere, della peculiarità della fattispecie concessoria, e dunque di declinare in termini “dinamici” la verifica di anomalia - considerato che anche la voce dei ricavi risulta ex ante indefinita - che assume perciò connotazioni ancor più discrezionali e in qualche misura flessibili (in quanto condizionata da una rilevante componente previsionale), se non caratterizzata da margini d’incertezza (cfr. Cons. Stato, sez. V 24 maggio 2022 n. 4108).>>

<< la giurisprudenza ha chiarito che, in ordine ai requisiti che deve avere un'opera edilizia per essere considerata precaria, possono essere ipotizzati in astratto due criteri discretivi: 1) criterio strutturale, in virtù del quale è precario ciò che non è stabilmente infisso al suolo; 2) il criterio funzionale, in virtù del quale è precario ciò che è destinato a soddisfare un'esigenza temporanea. Per individuare la natura precaria di un'opera si deve seguire non il criterio strutturale, ma il criterio funzionale, per cui un'opera può anche non essere stabilmente infissa al suolo, ma se essa presenta la caratteristica di essere realizzata per soddisfare esigenze non temporanee, non può beneficiare del regime delle opere precarie. È pertanto necessario un titolo edilizio per la realizzazione di tutti quei manufatti che, anche se non necessariamente infissi nel suolo e pur semplicemente aderenti a questo, alterino lo stato dei luoghi in modo stabile, non irrilevante e non meramente occasionale, ove comportino l'esecuzione di lavori cui consegua la trasformazione permanente del suolo inedificato. Ne consegue che la natura precaria di un manufatto non può essere desunta dalla temporaneità della destinazione soggettivamente data all'opera dal costruttore, ma deve ricollegarsi all'intrinseca destinazione materiale di essa a un uso realmente precario e temporaneo, per fini specifici, contingenti e limitati nel tempo, non essendo sufficiente che si tratti eventualmente di un manufatto smontabile e/o non infisso al suolo.>>

Qualora il termine lungo di impugnazione abbia cominciato a decorrere prima del periodo feriale, al termine di impugnazione, calcolato a mesi, ai sensi degli articoli 155, secondo comma, c.p.c. e 2963, quarto comma, c.c. (per cui il decorso del tempo si ha, indipendentemente dall'effettivo numero dei giorni compresi nel rispettivo periodo, allo spirare del giorno corrispondente a quello del mese iniziale coincidente con la data di pubblicazione della sentenza), va alla fine aggiunto, realizzandosi così un prolungamento di tale termine nella misura corrispondente, il periodo di 31 giorni di sospensione previsto dalla l. n. 742 del 1969, come ribadito dall’art. 54, comma 2, del c.p.a., computato ex numeratione dierum ai sensi dell’art. 155, primo comma, c.p.c.

<<2.1.1. Costituisce, all’uopo, dato ricevuto quello in forza del quale (CdS, IV, 3875/2018; Id., id., 5675/17; Id., id., 5654/17) la “piena conoscenza” non deve essere intesa quale “conoscenza piena ed integrale” del provvedimento stesso - ovvero di eventuali atti endo-procedimentali, la cui illegittimità sia idonea a viziare, in via derivata, il provvedimento finale - essendo di contro sufficiente la percezione, ovvero la ragionevole ed esigibile percepibilità della esistenza di un provvedimento amministrativo, nonché della sua attitudine lesiva della sfera giuridica dell’interessato.

2.1.2. Solo in tal guisa, invero:

- si attualizza e concretizza l’interesse ad agire, che sostanzia una delle condizioni dell’azione;

- diviene, indi, normativamente esigibile la reazione giurisdizionale da parte del soggetto “attinto” dall’agere amministrativo.

2.1.3. La “piena conoscenza”, indi, va riferita al fatto della esistenza di un provvedimento, e della sua idoneità lesiva; è tale consapevolezza che solo vale a rendere effettivo l’interesse ad agire, o legitimatio ad processum, che postula:

- la lesione, concreta e attuale, di quell’interesse sostanziale, differenziato e qualificato, che in abstracto conferisce la legittimazione ad agire, ovvero la legitimatio ad causam, id est l’altra condizione dell’azione;

- la effettiva utilitas ritraibile dalla tutela giurisdizionale, che deve costituire, dunque, il necessitato mezzo per la rimozione della lesione e il soddisfacimento dell’interesse (sostanziale), stante il generale divieto di azioni emulative ovvero di abuso del processo; di qui l’indissolubile legame tra l’interesse del domandante (art. 100 c.p.c.) e la concreta utilità del “servizio giurisdizionale”, che al soddisfacimento di quell’interesse è teleologicamente preordinato. La pronunzia deve assicurare un vantaggio, di talchè “l’interesse ad agire è dato dal rapporto tra la situazione antigiuridica che viene denunziata e il provvedimento che si domanda per porvi rimedio mediante l’applicazione del diritto, e questo rapporto deve consistere nella utilità del provvedimento, come mezzo per acquisire all’interesse leso la protezione accordata dal diritto” (Cass. III, 12241/98).

2.1.4. Al fine della individuazione del dies a quo del termine decadenziale per l’esperimento dell’azione di annullamento, indi, è necessario che rientri nel “fuoco” della conoscenza, ovvero della conoscibilità:

- la attualità del nocumento, id est la sussistenza di un vulnus concreto alla sfera giuridica del soggetto che “accede” alla tutela giudiziale, ovvero la piena efficacia e idoneità lesiva di un atto, anche non noto nei suoi estremi o nel suo preciso contenuto;

- la concretezza della lesione sofferta, intesa come sua effettività ed apprezzabilità.

2.1.5. È solo in tale momento, invero, che:

- diviene percepibile la lesione diretta della sfera giuridica personale e, indi, la utilitas ritraibile dalla tutela giurisdizionale;

- al soggetto “attinto” potrà essere normativamente richiesta, a pena di decadenza, la immediata reazione in sede giurisdizionale.

2.1.6. Orbene, allorquando si invoca la “anticipata conoscenza” dell’atto impugnato da parte del ricorrente, ovvero si invoca la preesistenza di altri atti (conosciuti o conoscibili) da cui sia discesa ab initio ed ex ante la lesione della sfera giuridica di esso ricorrente, grava giustappunto in capo alla parte eccipiente –che tale anticipata conoscenza ovvero tale preesistenza alleghi- fornire un adeguato supporto probatorio al proprio assunto (tra le tante, CdS, II, 2 febbraio 2022, n. 721).>>