Il Consiglio di Stato ritiene che l’aggiudicataria, per poter validamente invocare in sede processuale il principio del soccorso istruttorio, al fine di paralizzare la doglianza diretta ad ottenere la sua esclusione dalla gara, può limitarsi ad una deduzione difensiva, volta a dimostrare che, in ogni caso, la mancata produzione della prescritta documentazione non avrebbe condotto alla esclusione della procedura, senza dover articolare un ricorso incidentale, teso ad evidenziare l’ulteriore illegittimità commessa dalla stazione appaltante, consistente nella omessa attivazione del procedimento di soccorso istruttorio.

A tal fine, però, la parte è gravata, ad avviso del Consiglio di Stato, dall’onere, ex art. 2697 c.c., della dimostrazione della natura meramente formale dell’errore contenuto nella dichiarazione: può validamente spendere tale argomento difensivo solo dimostrando in giudizio di disporre del necessario requisito di partecipazione fin dal primo momento, e cioè da quando ha reso la dichiarazione irregolare.

In sostanza, secondo il Consiglio di Stato, la parte deve superare la prova di resistenza, non potendo pretendere di paralizzare l’azione di annullamento, adducendo, solo in via ipotetica, la violazione del principio del soccorso istruttorio, ma deve dimostrare in giudizio che, ove fosse stato attivato, correttamente, tale rimedio, l’esito sarebbe stato ad essa favorevole, disponendo del requisito in contestazione; in caso contrario, non soltanto sarebbe violato il principio dell’onere della prova, che è immanente nel processo, ma verrebbe frustrata finanche la finalità di accelerazione che permea le controversie in materia di contratti pubblici.

La sentenza della Sezione Terza del Consiglio di Stato n. 976 del 2 marzo 2017 è consultabile sul sito di Giustizia Amministrativa.