Il TAR Milano osserva che la giurisprudenza ha rilevato che dal tenore dell’art. 211 d.lgs. n. 50/2016 emerge che, in sede di precontenzioso, l’Anac può esprimere pareri vincolanti e pareri non vincolanti. Il parere vincolante, obbligando le parti ad attenervisi, è atto immediatamente lesivo, condizione questa che ne consente - giusta anche quanto espressamente previsto dalla norma – l’autonoma impugnabilità. Il parere non vincolante, invece, avendo carattere di manifestazione di giudizio, non presenta aspetti di autonoma lesività e non è, dunque, autonomamente impugnabile, ma “assume connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi ad una fattispecie concreta, sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbia assunto la relativa determinazione provvedimentale. Ne consegue che l’impugnazione del parere facoltativo è consentita unitamente al provvedimento conclusivo della Stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione. Ad avviso del Collegio, il parere assume carattere vincolante, per la parte che abbia acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito, anche nel caso in cui le altre parti non abbiano manifestato il proprio assenso. Quanto disposto dall’art. 4 del regolamento Anac, il quale, “in materia di pareri di precontenzioso di cui all'art. 211 del d.lgs. n. 50/2016”, prevede che “quando l'istanza è presentata singolarmente dalla stazione appaltante o da una parte interessata, il parere reso è da intendersi non vincolante”, si pone in contrasto con la lettera dell’art. 211, che non subordina il carattere vincolante del parere ad una concorde iniziativa di tutte le parti. Laddove l’impegno sia stato assunto dalla sola stazione appaltante, questa sarà, quindi, obbligata, nelle proprie determinazioni, ad attenersi al parere. Il TAR ritiene che l’obbligo assunto dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 211, d.lgs. n. 50/2016 renda il parere dell’Anac immediatamente lesivo anche per l’operatore che non si sia obbligato ad attenersi a quanto in esso stabilito. Tale atto è invero destinato ad essere recepito dall’amministrazione nelle proprie determinazioni e deve essere, pertanto, oggetto di tempestiva impugnazione, proprio in forza della previsione dettata all’art. 211 che ne prevede l’immediata impugnabilità. Il parere dell’Anac va, invero, a incidere su posizioni di interesse legittimo di cui l’operatore è titolare, non solo quando quest’ultimo si sia previamente obbligato alla sua osservanza, ma anche allorché la stazione appaltante si sia obbligata ad attenersi a quanto in esso stabilito.

TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 2548 del 31 ottobre 2023