Il TAR Milano declina la propria giurisdizione con riferimento ad una controversia in materia di pubblico impiego e osserva che:
<<- in forza del combinato disposto degli artt. 5, comma 2, e 63 del d.lgs. n. 165/2001 (T.U. sul Pubblico Impiego), le uniche controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del medesimo T.U. (c.d. pubblico impiego privatizzato) che restano devolute alla giurisdizione amministrativa sono quelle concernenti “le procedure concorsuali” (art. 63, comma 4), ovvero quelle aventi ad oggetto comunque l’esercizio di poteri autoritativi pubblicistici preordinati all’adozione dei c.d. atti di macro-organizzazione, ossia quegli atti che “definiscono ... le linee fondamentali di organizzazione degli uffici; individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi; determinano le dotazioni organiche complessive”(art. 2, co. 1, T.U. cit.);
- ai fini del riparto di giurisdizione nelle controversie in materia di pubblico impiego privatizzato occorre distinguere tra gli atti di macro-organizzazione (concernenti come detto le linee fondamentali di organizzazione degli uffici ed i modi di conferimento degli incarichi dirigenziali, nonché le modalità di copertura del fabbisogno di personale), assoggettati a principi e regole pubblicistiche e affidati alla giurisdizione del giudice amministrativo e gli atti di micro-organizzazione, con cui si dispone l’organizzazione dei singoli uffici e la gestione in concreto dei rapporti di lavoro, regolati, invece, dalla disciplina privatistica (cfr. ex multis, Cons. St., Sez. V, 28 novembre 2013, n. 5684; Sez. V, 16 gennaio 2012, n. 138; Sez. V, 20 dicembre 2011, n. 6705);
- per questi ultimi resta dunque ferma la giurisdizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, in ragione del fatto che ogni determinazione organizzativa degli uffici e ogni misura inerente alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti “con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro” (cfr. art. 5, comma 2, T.U.), cui corrispondono i diritti soggettivi del lavoratore;
- con riferimento agli atti di macro organizzazione (ad esempio, l’atto di ridefinizione della pianta organica) la giurisdizione è attribuita al giudice amministrativo, nel caso in cui il provvedimento di macro organizzazione sia autonomamente lesivo della posizione giuridica fatta valere (cfr. Corte di Cass., SS.UU., 31 maggio 2016, n. 11387);
- l’individuazione della giurisdizione, pertanto, si definisce in base al petitum sostanziale, come specificato nei fatti materiali allegati dall’attore e in base alle particolari caratteristiche del rapporto dedotto in giudizio.
- compete al giudice ordinario il potere di verificare, in via incidentale, la legittimità degli atti generali di autoregolamentazione dell’ente pubblico, qualora il giudizio verta su pretese attinenti al rapporto di lavoro e riguardi, quindi, posizioni di diritto soggettivo del lavoratore, in relazione alle quali i suddetti provvedimenti di autoregolamentazione costituiscono solamente atti presupposti (Cass., SS. UU., 5 giugno 2006, n. 13169; id., 16 febbraio 2009, n. 3677).
- la giurisprudenza delle SSUU della Cassazione (ex multis SSUU n. 3052/2009 e SSUU n. 4881/2017) e del Consiglio di Stato (sentenza n. 508/2015), ha ricondotto alla giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 63 DLGS n. 165/2001, unicamente quelle controversie nelle quali la contestazione investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo, sempre che l’atto in questione incida su posizioni giuridiche soggettive di diritto soggettivo (per le evenienze di giurisdizione esclusiva), ovvero di interesse legittimo.
- in altri termini la giurisdizione spetta al giudice amministrativo laddove venga dedotta e lamentata la violazione della situazione soggettiva per la non conformità a legge degli atti di macro organizzazione, ossia di quegli atti che definiscono le linee fondamentali degli uffici, ovvero per quei provvedimenti che determinano le modalità di conferimento della titolarità degli incarichi dirigenziali;
- pertanto, la contestazione della legittimità degli atti, espressione di poteri pubblicistici, previsti dal d.l.vo n. 165 del 2001 (art. 2, comma 1) deve, sempre, collegarsi direttamente ed immediatamente al pregiudizio di una posizione, in questo caso, di interesse legittimo.
- la giurisdizione si radica nel giudice amministrativo solo se la qualificata posizione soggettiva del ricorrente risulta pregiudicata direttamente dall’atto presupposto, e non è invece integralmente dipendente da vicende connesse alla gestione del rapporto di lavoro (cfr. Cass., Sez. Un., 8 novembre 2005, n. 21592; Sez. Un., 6 novembre 2006, n. 23605; Sez. Un., 1 dicembre 2009, n. 25254);
- si tratta, invero, di un’ipotesi residuale ed eccezionale in cui il pregiudizio lamentato dall’atto di indirizzo afferisce ad aspetti programmatici che coinvolgono le aspettative qualificate dei diretti interessati (cfr. ex multis T.A.R. Lazio, sez. III, 12/07/2021, n. 8225);
- la giurisprudenza è ferma nel ritenere che gli atti di macro organizzazione non sono destinati ad incidere, se non in via mediata, sulle posizioni soggettive dei consociati, in quanto destinatari dell’azione amministrativa: a livello macro organizzativo, l’amministrazione non entra in relazione diretta con i titolari di situazioni giuridiche soggettive, ma crea soltanto presupposti alla instaurazione di rapporti giuridicamente rilevanti con tali soggetti. Ne risulta corrispondentemente attutito (se pur non eliso, non trattandosi propriamente di autonomia) il profilo garantistico del momento giustificativo, che legittima - come tale - un sindacato limitato al travisamento del fatto o al manifesto eccesso di potere (cfr. Cons. St., sez. V, n. 5143/2018). >>.
