Secondo il TAR Milano <<l’impresa che partecipa ad una gara deve osservare una diligenza qualificata, ex art. 1176, comma 2, c.c., poiché la partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica è espressione dell’attività economica svolta in modo professionale.
Il professionista deve commisurare la propria condotta non al criterio generale della diligenza del buon padre di famiglia, ma a quello della diligenza professionale media esigibile, ai sensi dell’art. 1176, secondo comma, c.c., (cfr. tra le tante, Cassazione civile, sez. III, 10 giugno 2016, n. 11906), quale modello astratto di condotta che si estrinseca, tanto se l’interessato è un professionista, quanto se è un imprenditore, nell’adeguato sforzo tecnico, con impiego delle energie e dei mezzi normalmente ed obiettivamente necessari od utili, in relazione alla natura dell’attività esercitata, volto all’adempimento della prestazione dovuta ed al soddisfacimento dell’interesse della controparte, nonché ad evitare possibili eventi dannosi.
Va ribadito che, per costante giurisprudenza, la diligenza “si specifica nei profili della cura, della cautela, della perizia e della legalità” (cfr. Cassazione civile, 31 maggio 2006, n. 12995) e deve valutarsi in concreto avuto riguardo alla natura dell’attività esercitata e alle circostanze concrete del caso, in coerenza con il richiamato art. 1176, comma 2, c.c. (cfr. per tutte, Cassazione civile, sez. III, 15 giugno 2018, n. 15732).
Il grave errore, rilevante ex art. 80, comma 5 lett. c), attiene a vicende professionali in cui, per varie ragioni, è stata contestata all’operatore “una condotta contraria a norma” o, comunque, si è verificata “la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti” (cfr. tra le altre, Consiglio di Stato, sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407).
Si è già evidenziato che l’ampiezza della formulazione, sia della norma nazionale, sia dell’art. 57, comma 4 lett. c), della direttiva 2014/24, conduce a ricomprendere nella nozione di “grave illecito professionale” ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 24 gennaio 2019, n. 591; Consiglio di Stato, III, n. 4192/17 e Id. n. 7231/2018).
E in tale concetto è sicuramente sussumibile la condotta del rappresentante legale, che in sede di partecipazione ad una gara, si accorda con altri operatori per la spartizione dei lotti da assegnare, così da vanificare la funzione della procedura ad evidenza pubblica.
Si tratta di una condotta non solo diametralmente opposta al dovere di buona fede, che informa l’azione degli operatori che partecipano ad una gara, ma, prima ancora, palesemente contraria ai parametri della diligenza qualificata che connotano l’attività di un operatore professionale>>.
TAR Lombardia, Milano, Sez. I, n. 247 del 27 gennaio 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.
