Secondo il TAR Milano, la verifica dell’esistenza in un procedura di gara di un “unico centro decisionale”, recte della imputabilità delle offerte a tale unico centro deliberativo, deve essere effettuata ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale; ciò che rileva è la significanza complessiva (e non già parcellizzata) degli elementi fattuali connotanti la azione delle imprese coinvolte, in vista della gara e nel corso delle gara: l’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. 50/2016, si imporrà solo allorquando potrà escludersi in nuce – secondo l’id quod plerumque accidit – la “fisiologia” delle offerte formulate dai partecipanti, come costituenti il frutto non già di scelte autonomamente formulate, bensì di valutazioni “etero-guidate” e previamente stabilite tra le parti, in guisa da precostituire una posizione collettiva di superiorità informativa rispetto alla platea degli altri ignari concorrenti, sfruttandola al fine di ottenere la aggiudicazione della pubblica commessa in favore di uno dei partecipanti all’accordo.
Aggiunge il TAR che è d’altro canto indispensabile, in subiecta materia, il ricorso alla prova presuntiva, ciò che costituisce un modus operandi assolutamente necessitato nella vicenda in questione, così come in tutte le vicende in cui si tratti di far emergere, nell’interesse generale, fatti e circostanze che i protagonisti hanno l’interesse a celare; di qui l’inevitabile ricorso al ragionamento deduttivo stante la ovvia difficoltà (quando non l’impossibilità) di reperire prove dirette (c.d. smoking gun) di fatti o circostanze occulte o occultate.
La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Prima, n. 1688 del 19 luglio 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri, al seguente indirizzo.
