Va escluso in tema di gare pubbliche di appalto la proponibilità di ricorsi “al buio” alla luce dell'art. 2 quater della direttiva n. 665/1989 che induce a ritenere che la normativa nazionale vada interpretata nel senso che il termine di impugnazione degli atti della procedura di una gara d'appalto non può che decorrere da una data ancorata all'effettuazione delle specifiche formalità informative di competenza della Amministrazione aggiudicatrice, dovendosi comunque tenere conto anche di quando l'impresa avrebbe potuto avere conoscenza degli atti, con una condotta ispirata alla ordinaria diligenza.

I chiarimenti resi dalla stazione appaltante nel corso delle procedure di affidamento dei contratti pubblici sono ammissibili purché non modifichino la disciplina dettata negli atti di indizione delle procedure stesse, avendo i medesimi una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e cristallizzate in quegli atti; ne consegue che, in caso di contrasto fra di essi e la disciplina di gara, occorre senz’altro dare prevalenza a quest’ultima.

In mancanza del provvedimento di aggiudicazione, la possibilità di fare ricorso al rito speciale in materia di accesso agli atti previsto all’art. 36, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023 è esclusa non solo dalla considerazione del dato letterale della succitata disposizione di legge e dalla correlata necessità di aderire a un’interpretazione rigorosa che non si estenda oltre i casi e i tempi in esse considerati, ma anche dalla corretta valorizzazione della ratio della nuova disciplina e delle finalità acceleratorie alla stessa sottese, che non avrebbero ragion d’essere laddove la procedura di gara non si sia conclusa con l’individuazione del soggetto aggiudicatario e non sussista l’esigenza di procedere al celere avvio della commessa.

La scelta operata dall’amministrazione appaltante relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire ai singoli elementi, specificati nella lex specialis, e anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico e, come tale, è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta.

Costituisce regola generale – da ritenersi valida anche nel vigore del d.lgs. n. 36/2023 - quella secondo cui la stazione appaltante che sia venuta a conoscenza di condotte astrattamente ascrivili alle cause non automatiche di esclusione deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione. Questa regola incontra un’eccezione nelle ipotesi in cui le questioni siano di rilevante pregnanza e sorgano sul punto specifiche contestazioni nella fase procedimentale con la conseguenza che la stazione appaltante non può esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile. Anche con specifico riferimento alle misure c.d. di self cleaning, un obbligo di motivazione sussiste solamente nel caso in cui esse sia ritenute “intempestive o insufficienti”, così come previsto all’art. 96, c. 6, d.lgs. n. 36/2023.

Alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici, nella partecipazione alle gare d'appalto è il consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole imprese consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente. Il modulo associativo del «consorzio stabile», dà infatti vita ad un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese consorziate, in forza del quale, anche nell'attuale quadro normativo, è previsto che detto consorzio possa giovarsi, senza dover ricorrere all'avvalimento, degli stessi requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del c.d. «cumulo alla rinfusa», cosicché il medesimo può scegliere di provare il possesso dei requisiti medesimi con attribuzioni proprie e dirette oppure con quelle dei consorziati. Il consorzio stabile stipula il contratto in nome proprio, anche se per conto delle consorziate alle quali affida i lavori, sicché l'attività compiuta dall'impresa consorziata si imputa al consorzio. Nel caso in cui il consorzio designi una consorziata quale impresa esecutrice, tale designazione è un atto meramente interno al Consorzio, che non vale ad instaurare un rapporto contrattuale tra la consorziata esecutrice e la stazione appaltante. Insomma, il consorzio, incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una «comune struttura di impresa», destinata a operare nel settore dei contratti pubblici, è l'unica controparte contrattuale delle stazioni appaltanti.