In presenza di una richiesta risarcitoria fondata su sentenze che hanno dichiarato illegittima l’imposizione del vincolo espropriativo per vizi di natura “formale”, ovvero per violazione delle regole del procedimento pianificatorio e non hanno invece riconosciuto la spettanza del bene della vita alla parte istante, la stessa non può essere accolta perché, mentre la caducazione dell’atto per vizi sostanziali vincola l’amministrazione ad attenersi, nella successiva attività, alle statuizioni del giudice, l’annullamento fondato su profili formali non elimina né riduce il potere della stessa di provvedere in ordine allo stesso oggetto dell’atto annullato e lascia ampio potere in merito all’amministrazione, con il solo limite negativo di riesercizio nelle stesse caratterizzazioni di cui si è accertata l’illegittimità, sicché non può ritenersi condizionata o determinata in positivo la decisione finale.

Il TAR Brescia ricorda che, secondo la giurisprudenza amministrativa, l'esecuzione delle sentenze da parte della pubblica amministrazione deve avvenire, anche in caso di non capienza degli appositi capitoli di bilancio, attraverso l'utilizzo dell'istituto del pagamento in conto sospeso (come disciplinato dall'art. 14 comma 2, legge 31 dicembre 1996 n. 669).

Il TAR Milano - preso atto che a seguito della sentenza del TAR Lazio n. 6068 del 27 marzo 2024 e della sentenza della Corte costituzionale n. 137 del 19 luglio 2024, è venuta a cessare la moratoria delle nuove autorizzazioni per lo svolgimento del servizio di trasporto con NCC, sicché nulla osta a che l'amministrazione proceda, previa indizione di adeguate procedure selettive, al rilascio dei titoli in favore delle imprese interessate, sussistendo, anzi, l'obbligo giuridico di provvedere su eventuali richieste in tal senso - ordina ad un comune, entro sessanta giorni dalla comunicazione o dalla notificazione della sentenza, di verificare la permanenza di autorizzazioni per il servizio di NCC tramite natanti ancora da assegnare e, in caso positivo, di indire una procedura aperta per il loro rilascio.

Il TAR Milano ricorda che la convalida non determina una modificazione strutturale del provvedimento viziato, bensì il sorgere di una fattispecie complessa, derivante dalla “saldatura” con il provvedimento convalidato, fonte di una sintesi effettuale autonoma. L’efficacia consolidativa degli effetti della convalida opera retroattivamente: il provvedimento di convalida, ricollegandosi all’atto convalidato, ne mantiene fermi gli effetti fin dal momento in cui esso venne emanato. La decorrenza ex tunc è connaturale alla funzione della convalida di eliminare gli effetti del vizio con un provvedimento nuovo e autonomo. È questa la principale differenza rispetto alla rinnovazione dell’atto che invece non retroagisce per conservarne gli effetti fin dall’origine.

Secondo il TAR Milano, lo stazionamento quotidiano di autovetture su una determinata area “inserita in ambito a verde urbano soggetto a tutela” contigua al sedime su cui si trova una concessionaria di autovetture, sebbene riferibili a una cerchia ristretti di soggetti, non può ritenersi precario o contingente, ma è funzionale a soddisfare esigenze stabili nel tempo, strettamente collegate all’attività imprenditoriale, risultando perciò idoneo ad alterare lo stato dei luoghi, a nulla rilevando la rimovibilità dei mezzi e l’assenza di opere edilizie. Ciò imprime una differente destinazione d’uso al bene (area a parcheggio mezzi) che è da ritenersi incompatibile con quella individuata dallo strumento urbanistico vigente (area a verde urbano). Pertanto, contrariamente a una più risalente giurisprudenza, secondo la quale sarebbe compatibile con la destinazione agricola del fondo anche una sua utilizzazione come parcheggio, deve ritenersi che l’impatto urbanistico, oltre che ambientale, di un parcheggio, non qualificabile nemmeno come precario e temporaneo, è certamente di rilevante consistenza rispetto a tutto il contesto circostante. In tal senso può essere richiamato l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale, laddove il cambio di categoria edilizia determini un ulteriore carico urbanistico, risulta irrilevante verificare se tale modifica sia avvenuta con l’effettuazione di opere edilizie.

Il TAR Milano condivide le riflessioni di recente giurisprudenza, la quale rileva come la funzione essenziale della garanzia provvisoria sia di assicurare la serietà e l'affidabilità dell'offerta a garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche, di tal che essa va acquisita come parte essenziale e integrante dell'offerta, con il corollario che la sua mancata presentazione - o la omessa o inadeguata integrazione - rappresenta di per sé legittima causa di esclusione dalla gara, anche in assenza di una specifica comminatoria in tal senso. Questo in applicazione del costante orientamento giurisprudenziale secondo il quale la carenza di uno degli elementi dell'offerta ritenuti essenziali dalla lex specialis ben legittima l'esclusione dell'offerta difettosa, senza che ciò comporti alcuna violazione del principio di tassatività delle cause d'esclusione.

Il TAR Brescia, in materia di appalti pubblici, ha precisato che il principio di tassatività delle cause escludenti non è applicabile in relazione agli elementi essenziali dell’offerta tecnica, il che trova implicita conferma nell’art. 107 del nuovo codice laddove tale disposizione prevede che gli appalti sono aggiudicati previa verifica della conformità dell’offerta “alle previsioni contenute nel bando di gara o nell'invito a confermare l’interesse nonché nei documenti di gara”, sicché la legge di gara può prevedere che il mancato possesso dei requisiti essenziali dell’offerta tecnica possa determinare l’esclusione dell’operatore economico senza incorrere nel divieto di cui all’art. 10 del d.lgs. n. 36/2023.

Il TAR prende atto e si conforma all’orientamento secondo il quale, in punto integrazione dell’offerta con le giustificazioni, afferma che l’offerta economica non concerne il mero importo monetario offerto dal concorrente (unitamente all’indicazione del costo della manodopera e degli oneri di sicurezza aziendale), ma riguarda anche gli ulteriori elementi che concorrono a sorreggere, sotto il profilo economico, il suddetto importo monetario offerto dall’operatore economico partecipante alla gara. Ne consegue che anche le c.d. giustificazioni anticipate fanno parte dell’offerta, come, d’altra parte, permesso dalla giurisprudenza comunitaria. Poiché le giustificazioni preliminari fanno parte dell’offerta, non è possibile il soccorso istruttorio.

Il TAR Milano ricorda che l’art. 878 c.c. stabilisce che «il muro di cinta e ogni altro muro isolato che non abbia un'altezza superiore ai tre metri non è considerato per il computo della distanza indicata dall'articolo 873». Dunque, affinché si applichi la norma in esame, il muro di cinta deve possedere tre requisiti essenziali: 1) essere fondamentalmente destinato a recingere una determinata proprietà, allo scopo di separarla dalle altre, custodirla e difenderla da intrusioni; 2) non superare l'altezza di tre metri; 3) costituire un muro isolato, le cui facce cioè emergono dal suolo e sono isolate da ogni costruzione. Di contro, i muri che non abbiano le caratteristiche e gli scopi del muro di cinta, e i muri a questo parificati, per il combinato disposto degli artt. 873 e 878, costituiscono muri di fabbrica agli effetti delle distanze legali.

Il TAR Milano precisa che per la configurazione del vizio di nullità, per violazione o elusione del giudicato, non è sufficiente che l’azione amministrativa posta in essere dopo la formazione del giudicato intervenga sulla stessa fattispecie oggetto del pregresso giudizio di cognizione o alteri l’assetto di interessi definito. Al contrario, è necessario che l’amministrazione eserciti la medesima potestà pubblica, già esercitata illegittimamente, in contrasto con il contenuto precettivo del giudicato, cioè con un obbligo puntuale e vincolato, integralmente desumibile nei suoi tratti essenziali dalla sentenza, così integrando una violazione del giudicato. Sussiste, invece, elusione del giudicato quando l’attività asseritamente esecutiva dell’amministrazione sia connotata da un manifesto sviamento di potere, diretto ad aggirare l’esecuzione delle puntuali prescrizioni stabilite dal giudicato. In altri termini, solo nel caso in cui dal giudicato scaturisca un obbligo così puntuale da non lasciare margini di discrezionalità in sede di rinnovazione, l’assunzione di provvedimenti in violazione di tale obbligo può essere dedotta in termini di nullità e tramite il giudizio di ottemperanza; se invece rimangono margini di discrezionalità, in cui sono stati esternati ulteriori e diversi motivi negativi, si è al di fuori dello spazio coperto dalla sentenza e gli atti successivamente emanati dalla P.A., pur riferiti ad un’attività rinnovata ora per allora, sono soggetti all’ordinario regime di impugnazione, in quanto è configurabile solo un vizio di legittimità, rilevabile e prospettabile nelle sedi proprie.

Il TAR Brescia, con riferimento ad una azione di accertamento avente ad oggetto la decadenza dalla titolarità di una concessione idroelettrica (per mancato esercizio), ha anzitutto osservato che la decadenza della concessione per mancato esercizio non costituisce un effetto che si verifica ex lege al ricorrere del presupposto normativo, richiedendo, viceversa, l’intermediazione del potere pubblico attraverso l’emanazione di un provvedimento motivato, all’esito di un procedimento necessariamente preceduto dalla contestazione al concessionario delle circostanze che giustificano la decadenza. Su queste basi, il TAR ha osservato che la domanda fatta valere in giudizio era volta ad introdurre un’azione di accertamento atipica, la quale, ove vengano in rilievo situazioni di interesse legittimo, è esperibile solo in via residuale, laddove cioè tale forma di tutela risulti l'unica idonea a garantire in concreto una protezione adeguata e immediata della sfera giuridica dell’interessato. In altre parole, nel processo amministrativo, l'azione di accertamento è ammessa solo eccezionalmente, in diretta applicazione del principio di effettività della tutela, là dove manchino, nel sistema, strumenti giurisdizionali a protezione di interessi certamente riconosciuti dall'ordinamento. Nel caso di specie mancava proprio il requisito della residualità, perché la parte interessata ben avrebbe potuto sollecitare l’amministrazione competente alla dichiarazione di decadenza, proponendo semmai l’azione disciplinata dagli artt. 31 e 117 c.p.a. avverso il silenzio–inadempimento; azione sicuramente idonea ad assicurare la tutela, da parte del giudice amministrativo, dell’interesse protetto.

Il TAR Milano osserva che il legislatore, pur consapevole della possibile applicabilità dell’istituto della “scissione” degli effetti della notificazione tra il notificante e il destinatario (cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 477 del 2002) alla fase introduttiva del ricorso giurisdizionale amministrativo, avendo ammesso la facoltà di effettuare il deposito dell’atto introduttivo, anche se non ancora pervenuto al destinatario, sin dal momento in cui la notificazione del ricorso si perfeziona per il notificante (comma 2, dell’art. 45 c.p.a), ha ritenuto di ancorare la decorrenza del termine per depositare il ricorso al momento del perfezionamento della notificazione anche per il destinatario, allo scopo di evitare il rischio che l’integrità del contradittorio resti esposta all’alea del mancato completamento del richiamato procedimento, visto che la scissione soggettiva non opera se la notificazione non si perfeziona e decadono anche gli effetti provvisori prodotti, mentre, se la notifica si perfeziona gli effetti di essa retroagiscono per il notificante al momento in cui ha consegnato l’atto all’Ufficiale giudiziario (ovvero all’ufficio postale). Quindi risulta certamente tempestivo, avuto riguardo alla chiara previsione della legge processuale, il deposito del ricorso effettuato entro il termine dimezzato di quindici giorni – ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 45, comma 1, 119, comma 2, e 120, comma 8, c.p.a. – dal perfezionamento dell’ultima notifica anche per il destinatario.

Il TAR Milano osserva che in presenza di una richiesta risarcitoria fondata su una sentenza che ha annullato l’atto di acquisizione al patrimonio comunale dell’area di proprietà della ricorrente per vizi considerati “formali”, ovvero per difetto di motivazione, e non ha invece riconosciuto la spettanza del bene della vita alla parte istante, la stessa non può essere accolta perché, mentre la caducazione dell’atto per vizi sostanziali vincola l’amministrazione ad attenersi, nella successiva attività, alle statuizioni del giudice, l’annullamento fondato su profili formali non elimina né riduce il potere della stessa di provvedere in ordine allo stesso oggetto dell’atto annullato e lascia ampio potere in merito all’amministrazione, con il solo limite negativo di riesercizio nelle stesse caratterizzazioni di cui si è accertata l’illegittimità, sicché non può ritenersi condizionata o determinata in positivo la decisione finale. Ciò in quanto il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica e costante dell’annullamento giurisdizionale di un provvedimento amministrativo, ma richiede la verifica di tutti i requisiti dell’illecito (condotta, colpa, nesso di causalità, evento dannoso) e, nel caso di richiesta di risarcimento del danno conseguente alla lesione di un interesse legittimo pretensivo, è subordinato alla dimostrazione, secondo un giudizio prognostico, con accertamento in termini di certezza o, quanto meno, di probabilità vicina alla certezza, che il provvedimento sarebbe stato rilasciato in assenza dell’agire illegittimo della pubblica amministrazione. Ne consegue la necessità, per chiunque pretenda un risarcimento, di dimostrare la c.d. spettanza del bene della vita, ovvero la necessità di allegare e provare di essere titolare, in base ad una norma giuridica, del bene della vita che ha perduto o al quale anela e di cui attraverso la domanda giudiziale vorrebbe ottenere l’equivalente economico.

Il TAR Milano osserva che la giurisprudenza eurounitaria, nell’interpretare la portata della direttiva VIA e della precedente direttiva habitat ha precisato che l’opportuna valutazione dell’incidenza di un piano o di un progetto implica che, prima dell’approvazione di quest’ultimo, siano individuati, tenuto conto delle migliori conoscenze scientifiche in materia, tutti gli aspetti del piano o progetto di cui trattasi che possano, da soli o congiuntamente ad altri piani o progetti, pregiudicare gli obiettivi di conservazione del sito. Nell’effettuazione di tali valutazioni si può tenere conto anche di quelle svolte in epoca anteriore - come ad esempio quando si autorizza la proroga del termine di realizzazione di un progetto - ma solo se queste contengono conclusioni complete, precise e definitive atte a dissipare qualsiasi ragionevole dubbio scientifico in merito agli effetti dei lavori, e a condizione che i dati ambientali e scientifici pertinenti non siano mutati, che il progetto non sia stato modificato e che non esistano altri piani o progetti da prendere in considerazione.

Il TAR Milano ricorda che è opinione consolidata che l'esercizio dei poteri di vigilanza e repressivi rappresenta, in via generale, una delle imprescindibili modalità di cura dell'interesse pubblico affidato all'una o all'altra branca dell'Amministrazione ed è espressione del principio di buon andamento di cui all'art. 97, Cost. e che nella specifica materia dell'attività urbanistico-edilizia, un potere specifico di vigilanza (esercitabile, per la sua stessa natura, anche mediante provvedimenti innominati), volto ad assicurarne la rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici e alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi, è affidato dalla legge al dirigente o al responsabile del competente ufficio comunale, non sussistendo l'obbligo di comparazione degli interessi e non essendo rinvenibile un affidamento tutelabile del privato. I provvedimenti repressivi degli abusi edilizi, dunque, sono tipizzati e vincolati nella misura in cui presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere abusivo delle medesime.

Il TAR Milano osserva che non rientra nelle competenze dell’amministrazione comunale la facoltà di stabilire limiti alla superficie utilizzabile per l’ubicazione degli impianti fotovoltaici, tramite l’indicazione di una misura edificabile massima o sub specie di percentuale sulla superficie del fondo destinato all’insediamento dell’impianto. Non può essere dunque l’amministrazione comunale a disciplinare direttamente tali aspetti con proprio regolamento, atteso che la relativa competenza è divisa tra la fonte statale e quella regionale, senza margine per un intervento diretto e sostitutivo dell’ente locale. Del resto, ciò comporterebbe la creazione di una disciplina frammentaria adottata in assenza dei “principi e criteri omogenei” che il legislatore ha ritenuto necessario previamente stabilire con decretazione affidata ai Ministeri, al fine di garantire certezza della disciplina applicabile e adeguato sviluppo della rete di fonti energetiche rinnovabili sull’intero territorio nazionale.

Il TAR Milano ricorda che il principio di conservazione degli atti giuridici (cfr. art. 1367 codice civile) è applicabile senza dubbio anche all’attività della Pubblica Amministrazione. Tale principio, secondo la giurisprudenza, impone di assegnare agli stessi un significato idoneo a manifestarne la legittimità, anziché uno che comporti la loro invalidità. Detto principio, infatti, previsto quale criterio di interpretazione dei contratti dall’art. 1367 c.c., è pacificamente applicabile anche agli atti ed ai provvedimenti amministrativi: invero, il principio di conservazione è sancito anche a livello di normazione amministrativa dall’art. 21-nonies, comma 2, della l. n. 241/1990 e costituisce espressione del principio di economicità ed efficacia dell’attività amministrativa di cui all’art. 1, comma 1, della stessa l. n. 241. In base a tale principio, a fronte di plurime interpretazioni all’uopo prospettabili, l’atto amministrativo va inteso nel significato conforme alla disciplina sovraordinata, per evitare dubbi di compatibilità con il dato positivo e per consentire, quindi, all’atto stesso di avere un qualche effetto giuridico, in esplicazione dell’antico brocardo “actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat”.

Il TAR Milano rileva che le distanze legali previste dal regolamento edilizio, a fini pubblicistici, e dal codice civile, a fini privatistici, rispondono a differenti esigenze di tutela. La ratio sottesa alla vigente normativa codicistica su apertura e tutela delle vedute è mutuata dal codice civile del 1865, che aveva predeterminato un contemperamento legale tra interessi confliggenti dei proprietari di fondi contigui, nel quadro di un armonico assetto dei rapporti di vicinato. Il legislatore ha tenuto presente che il conflitto si pone essenzialmente tra l'interesse del proprietario del muro a ricevere luce, aria e amenità all'interno della sua costruzione, anche mediante la possibilità di spaziare con lo sguardo al di fuori di questa, e l'interesse del vicino di impedire che l'esercizio delle facoltà altrui incida sull’esclusività del suo dominio, cagionando la lesione o la messa in pericolo della sua sfera di sicurezza e riservatezza. La ratio della norma sulle distanze contenute nel regolamento edilizio, per contro, non è la tutela della privacy, ma la tutela del decoro e della sicurezza di chi occupa gli edifici antistanti, in quanto la norma mira a evitare la formazione di intercapedini tra pareti, dannose per l’igiene e la salute di chi occupa gli edifici antistanti; di talché, le distanze fissate, in via generale, dall’art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968 e, nello specifico, dalle N.t.a. comunali sono coerenti con il perseguimento dell’interesse pubblico, non già con la tutela del diritto dominicale dei proprietari degli immobili finitimi alla nuova costruzione, tutela che è invece assicurata dalla disciplina predisposta, anche in tema di distanze, dal codice civile.

Si segnala il Convegno "Mutamento del ruolo della Pubblica Amministrazione e forme di riequilibrio dei rapporti amministrativi" che si terrà giovedì 5 dicembre 2024, dalle ore 14:00 alle ore 18:00, presso l'Università degli Studi dell'Insubria, Dipartimento di Diritto Economia e Culture, via Sant'Abbondio n. 12, Como.

Il TAR Brescia ricorda che, secondo un costante orientamento giurisprudenziale, gli atti meramente confermativi sono quegli atti che, a differenza degli atti di conferma, si connotano per la ritenuta insussistenza, da parte dell'amministrazione, di valide ragioni di riapertura del procedimento conclusosi con la precedente determinazione; mancando detta riapertura e la conseguente nuova ponderazione degli interessi coinvolti, nello schema tipico dei c.d. "provvedimenti di secondo grado", essi sono insuscettibili di autonoma impugnazione per carenza di un carattere autonomamente lesivo (nella specie, il ricorso è stato dichiarato inammissibile in quanto proposto nei confronti di un atto meramente confermativo, come tale sprovvisto di autonoma capacità lesiva, derivando la lesione da un precedente provvedimento divenuto inoppugnabile).