Il TAR Milano, a fronte di una contestazione volta a censurare l’ammissione della aggiudicataria per essersi avvalsa dei requisiti di altro soggetto dichiarato fallito prima del termine di scadenza della presentazione delle offerte, osserva:
«che, secondo un orientamento giurisprudenziale, poiché l’affittuario subentra nei rapporti attivi e passivi dell’impresa concedente, la responsabilità per fatto di soggetto giuridico terzo a cui soggiace il concorrente, trova risposta nel principio ubi commoda, ibi incommoda.
Conseguentemente, chi si avvale dei requisiti di terzi sul piano della partecipazione a gare pubbliche, risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità (C.S., Sez. V, 5.11.2014, n. 5470, Sez. III, 12.12.2018, n. 7022).
Altro orientamento tende invece a valorizzare la disciplina del Codice dei Contratti pubblici (artt. 110 c .3 e 4 161) e della legge fallimentare (186 bis R.D. 16.3.1942, n. 267), nella parte in cui prevedono, a determinate condizioni, la possibilità che anche l’impresa soggetta a fallimento partecipi alle gare, ritenendo che, in mancanza di un’espressa disposizione, non sia possibile adottare un’interpretazione che estenda l’operatività dell’esclusione ad ipotesi non espressamente previste, in aderenza al principio di tassatività di cui all’art. 83 c. 8 del Codice dei Contratti (T.A.R. Campania, Sez. IV, 26.11.2019 n. 5585).
Anche quest’ultimo orientamento, richiede tuttavia che il concorrente fornisca la prova di una cesura tra le due gestioni, tale da dimostrare la sua completa disponibilità del compendio aziendale».
Il TAR ha quindi annullato l’ammissione della controinteressata alla procedura, atteso che nel caso di specie, la stazione appaltante non aveva proceduto ad effettuare alcuna verifica in merito, ciò che sarebbe stato invece necessario, considerato tra l’altro che le due società esercitavano attività identiche, i relativi amministratori avevano il medesimo cognome, e che la sentenza di fallimento ha evidenziato “reiterati inadempimenti al pagamento dei tributi”.
TAR Lombardia, Milano, Sez. I, n. 1416 del 22 luglio 2020.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.
