L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 9 del 25 febbraio 2014, enuncia una serie di importanti principi di diritto in materia di appalti pubblici, tra i quali i seguenti:
-. l’art. 4, comma 2, lett. d), nn. 1 e 2, del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni nella legge 11 luglio 2011, n. 106, che ha aggiunto l'inciso "Tassatività delle cause di esclusione" nella rubrica dell'articolo 46 del Codice dei contratti pubblici e nel suo testo ha inserito il comma 1-bis, non costituisce una norma di interpretazione autentica e, pertanto, non ha effetti retroattivi e trova esclusiva applicazione per le procedure di gara i cui bandi o avvisi siano stati pubblicati (nonché alle procedure senza bandi o avvisi, i cui inviti siano inviati), successivamente al 14 maggio 2011, data di entrata in vigore del medesimo decreto legge;
-. in considerazione del principio della tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici (applicabile unicamente alle procedure di gara disciplinate dal medesimo Codice), i bandi di gara possono prevedere adempimenti a pena di esclusione, anche se di carattere formale, purché conformi ai tassativi casi contemplati dal medesimo comma, nonché dalle altre disposizioni del Codice, del regolamento di esecuzione e delle leggi statali;
-. il “potere di soccorso” sancito dall’art. 46, comma 1, del Codice dei contratti pubblici - sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti - non consente la produzione tardiva della dichiarazione o del documento mancanti o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal medesimo Codice, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali;
-. è illegittima, per violazione dell’art. 6, comma 1, lett. b), l. 7 agosto 1990, n. 241 nonché sotto il profilo della manifesta sproporzione, la previsione del bando di una gara diversa da quelle di massa, qualora essa non consenta il “potere di soccorso” e disponga l’esclusione nel caso di inosservanza di una previsione meramente formale;
-. il giudice amministrativo deve decidere la controversia, ai sensi degli artt. 76, comma 4, c.p.a. e 276, secondo comma, c.p.c., secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito e, fra le prime, la priorità dell’accertamento della sussistenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione;
-. nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, va esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale il ricorso incidentale escludente che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario (che non ha partecipato alla gara o vi ha partecipato ma è stato legittimamente escluso, ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione); tuttavia, per ragioni di economia processuale può esservi l’esame prioritario del ricorso principale, qualora questo risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile;
-. nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, il ricorso incidentale non va esaminato prima del ricorso principale allorquando non presenti carattere escludente; tale carattere non si verifica se il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall’amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale;
-. nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, sussiste la legittimazione del ricorrente in via principale - escluso dall’Amministrazione ovvero nel corso del giudizio, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale - ad impugnare l’aggiudicazione disposta a favore del solo concorrente rimasto in gara, esclusivamente quando le due offerte siano affette da vizio afferente la medesima fase procedimentale.
La sentenza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è consultabile sul sito della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.
-. in considerazione del principio della tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici (applicabile unicamente alle procedure di gara disciplinate dal medesimo Codice), i bandi di gara possono prevedere adempimenti a pena di esclusione, anche se di carattere formale, purché conformi ai tassativi casi contemplati dal medesimo comma, nonché dalle altre disposizioni del Codice, del regolamento di esecuzione e delle leggi statali;
-. il “potere di soccorso” sancito dall’art. 46, comma 1, del Codice dei contratti pubblici - sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti - non consente la produzione tardiva della dichiarazione o del documento mancanti o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal medesimo Codice, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali;
-. è illegittima, per violazione dell’art. 6, comma 1, lett. b), l. 7 agosto 1990, n. 241 nonché sotto il profilo della manifesta sproporzione, la previsione del bando di una gara diversa da quelle di massa, qualora essa non consenta il “potere di soccorso” e disponga l’esclusione nel caso di inosservanza di una previsione meramente formale;
-. il giudice amministrativo deve decidere la controversia, ai sensi degli artt. 76, comma 4, c.p.a. e 276, secondo comma, c.p.c., secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito e, fra le prime, la priorità dell’accertamento della sussistenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione;
-. nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, va esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale il ricorso incidentale escludente che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario (che non ha partecipato alla gara o vi ha partecipato ma è stato legittimamente escluso, ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione); tuttavia, per ragioni di economia processuale può esservi l’esame prioritario del ricorso principale, qualora questo risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile;
-. nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, il ricorso incidentale non va esaminato prima del ricorso principale allorquando non presenti carattere escludente; tale carattere non si verifica se il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall’amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale;
-. nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, sussiste la legittimazione del ricorrente in via principale - escluso dall’Amministrazione ovvero nel corso del giudizio, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale - ad impugnare l’aggiudicazione disposta a favore del solo concorrente rimasto in gara, esclusivamente quando le due offerte siano affette da vizio afferente la medesima fase procedimentale.
La sentenza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è consultabile sul sito della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.
