Tempistica del procedimento di VAS

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Il TAR Milano precisa che la fase della VAS non deve più necessariamente precedere la fase di adozione del programma o piano urbanistico, ma può ora svilupparsi all’interno del medesimo procedimento con l’unico vincolo che essa si concluda prima del provvedimento finale di approvazione del piano.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Seconda, n. 2433 del 29 ottobre 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Revoca dell’aggiudicazione provvisoria e comunicazione di avvio del procedimento

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Il Consiglio di Stato precisa che la possibilità che all’aggiudicazione provvisoria della gara non faccia seguito quella definitiva è evento del tutto fisiologico, il che esclude qualsivoglia affidamento tutelabile; pertanto, la revoca (come pure l’annullamento) dell’aggiudicazione provvisoria non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di atto endoprocedimentale che si inserisce nell’ambito del procedimento di scelta del contraente come momento necessario, ma non decisivo; solamente l’aggiudicazione definitiva attribuisce, in modo stabile, il bene della vita ed è, pertanto, idonea ad ingenerare un affidamento in capo all’aggiudicatario, sì da imporre l’instaurazione del contraddittorio procedimentale.

La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 5834 del 10 ottobre 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Competenza della Giunta provinciale ad emettere il giudizio di compatibilità tra il P.G.T. e il P.T.C.P

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Il TAR Milano ritiene che il giudizio di compatibilità tra il P.G.T. e il P.T.C.P. spetti alla competenza della Giunta provinciale e non a quella del dirigente.
Ad avviso del TAR Milano risulterebbe poco coerente con il procedimento di approvazione di un piano urbanistico – attratto alla competenza degli organi di governo dell’ente e connotato da una rilevante dose di discrezionalità – prevedere che la verifica della compatibilità dello stesso con i Piani sovraordinati, sia a livello provinciale che regionale, possa essere affidata alla struttura burocratica, piuttosto che ad un organo di governo, qual è la Giunta, trattandosi di esercizio di una vera e propria funzione di indirizzo politico–amministrativo riguardante il corretto uso del territorio.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Seconda, n. 2479 del 5 novembre 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

In senso contrario: si vedano le sentenze del TAR Lombardia, Milano, Sezione Seconda, n. 4468 del 28 luglio 2009 e n. 1440 del 25 maggio 2012.

Procedura concorsuale volta a individuare il conduttore del bene e profili di giurisdizione

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Il TAR Milano precisa che la procedura concorsuale volta a individuare il conduttore del bene non costituisce manifestazione di potere autoritativo della Pubblica Amministrazione – a fronte del quale il partecipante alla gara vanta un interesse legittimo – bensì costituisce attività paritetica nei confronti degli operatori commerciali, i quali possono quindi vantare un diritto soggettivo “pieno” nei confronti dell’amministrazione; la circostanza che la scelta del contraente avvenga con una procedura di carattere concorrenziale, nel rispetto del RD n. 827 del 1924, garantisce il rispetto dei generali principi di buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa, ma non muta il regime della giurisdizione, non potendo far assurgere ad attività autoritativa quella che è invece un’attività paritetica di stipulazione di un contratto di diritto privato, per il godimento di un bene patrimoniale disponibile dell’Ente pubblico; ne consegue, per il TAR Milano, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Quarta, n. 2447 del 29 ottobre 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Modalità di notifica via p.e.c. della sentenza di primo grado

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Il Consiglio di Stato respinge un’eccezione di nullità della notifica via p.e.c. di una sentenza in formato digitale e fondata sui seguenti rilievi: a) l’attestazione di conformità sul documento informatico separato è avvenuta in violazione dell’art. 19 ter delle specifiche tecniche del Ministero di Giustizia 16 luglio 2014; b) manca l’indicazione del riferimento temporale e dell’impronta “hash” nel documento autenticato in adempimento dell’art. 23 bis, comma 2, del CAD e delle regole tecniche prescritte (art. 6, comma 3); c) è stata omessa l’indicazione dell’indirizzo di posta elettronica certificata e dell’elenco da cui è stato tratto.
Al riguardo, il Consiglio di Stato osserva che l’insieme degli elementi dedotti quali sintomi di invalidità della notifica della sentenza in realtà si appalesano quali mere irregolarità che risultano sanabili nella fattispecie dal riconoscimento della conformità della sentenza di primo grado notificata a quella effettivamente pubblicata e dalla conseguente conoscenza di tutti i punti della decisione ai fini della formulazione dell’appello e dello svolgimento delle complete difese e del contraddittorio nell’introduzione del secondo grado di giudizio.

La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Terza, n. 5970 del 18 ottobre 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.


Ordine di demolizione e CEDU

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La Corte europea dei diritti dell’uomo si pronuncia su un ordine di demolizione e statuisce che il provvedimento contestato dal ricorrente non ha procurato un onere sproporzionato ed eccessivo incompatibile con il diritto al rispetto della sua proprietà (fattispecie relativa alla Russia e a un ordine di demolizione emesso a seguito della realizzazione di edifici di tipo alberghiero con diversi appartamenti in difformità dal titolo edilizio che prevedeva la realizzazione di due case unifamiliari in area agricola).

La sentenza della Corte europea di diritti dell’uomo, Sezione Terza, del 18 ottobre 2018 (causa 6390/18) è consultabile (testo in francese) sul sito della CEDU al seguente indirizzo.

Precedente risoluzione del contratto sub iudice e obblighi informativi

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Il TAR Brescia, pur evidenziando di non ignorare un diverso orientamento giurisprudenziale (Consiglio di Stato, sez. V, 25 gennaio 2018, n. 2063), per il quale non vi è onere di segnalazione relativamente ad un episodio risolutivo che, in quanto ancora sub iudice e non avente dunque i connotati della definitività, per espressa previsione di legge non può costituire elemento idoneo a mettere in dubbio, nemmeno astrattamente, l’integrità o affidabilità dell’impresa concorrente, ritiene di fare proprio l’orientamento opposto, secondo il quale il pregresso inadempimento rileva a fini escludenti, qualora assurga al rango di “grave illecito professionale”, tale da rendere dubbia l'integrità e l'affidabilità dell'operatore economico, anche se non abbia prodotto gli effetti risolutivi, risarcitori o sanzionatori tipizzati; pertanto, è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante la valutazione della portata di pregressi inadempimenti che non abbiano (o non abbiano ancora) prodotto questi effetti specifici; in tale eventualità, però, i correlati oneri di prova e di motivazione sono ben più rigorosi ed impegnativi rispetto alle ipotesi esemplificate nel testo di legge e nelle linee guida.

La sentenza del TAR Lombardia, Brescia, Sezione Seconda n. 1025 del 27 ottobre 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Accertamento dell’illegittimità dell’atto ai fini risarcitori

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Il TAR Milano aderisce all’orientamento secondo il quale il giudice amministrativo non può valutare l’eventuale illegittimità dell’atto a fini risarcitori, ex art. 34 c.p.a., in assenza di domanda di risarcimento dei danni ritualmente proposta in giudizio, non essendo sufficiente la mera dichiarazione resa durante la trattazione della causa, che manifesta soltanto un interesse generico e non sufficientemente attendibile.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Prima, n. 2423 del 29 ottobre 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Compatibilità delle funzioni del RUP con quelle di commissario di gara

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Il Consiglio di Stato aderisce all’orientamento giurisprudenziale che ha interpretato l’art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 in continuità con l’indirizzo formatosi sul codice previgente, giungendo così a concludere che, nelle procedure di evidenza pubblica, il ruolo di RUP può coincidere con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell'incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi.

La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Terza, n. 6082 del 26 ottobre 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Rapporti tra atti di pianificazione del territorio e principio del maggior dettaglio

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Secondo il TAR Milano, il modello delineato dalla legislazione regionale prevede che i piani collocati al livello superiore non siano gerarchicamente sovraordinati agli altri, ma dettino una disciplina di orientamento, indirizzo e coordinamento, che non può essere stravolta ma, in particolari casi, derogata dalla disciplina puntuale dettata dallo strumento di pianificazione contenente disposizioni di maggior dettaglio; pertanto, nel perseguimento degli obiettivi di tutela stabiliti dal PTR e dunque dal Piano paesaggistico regionale, ben può il PTCP introdurre ulteriori disposizioni destinate a prevalere anche per aree che non siano state direttamente e specificamente individuate dal P.T.R.; sussiste quindi, in relazione agli atti di pianificazione del territorio della Regione Lombardia, una disciplina positiva del c.d. principio di maggior dettaglio o di maggior definizione.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Terza, n. 2377 del 23 ottobre 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Natura delle linee guida ANAC

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Il Consiglio di Stato, nel respinge un motivo con cui si è lamentata in parte qua la discrasia fra la legge di gara e le prescrizioni di cui alle linee guida dell’ANAC n. 2 del 21 settembre 2016 (in tema di offerta economicamente più vantaggiosa), osserva che, trattandosi pacificamente di linee guida non vincolanti (le quali traggono la propria fonte di legittimazione nella generale previsione di cui al comma 2 dell’articolo 213 del nuovo codice dei contratti), esse non risultano idonee a rappresentare parametro di legittimità delle determinazioni adottate dalle singole stazioni appaltanti nella fissazione delle regole di gara; il testo in questione, quindi, lungi dal fissare regole di carattere prescrittivo, si atteggia soltanto quale strumento di “regolazione flessibile”, in quanto tale volto all’incremento “dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti”; il testo in parola risulta ricognitivo di principi di carattere generale, ivi compreso quello della lata discrezionalità che caratterizza le scelte dell’amministrazione in punto di individuazione degli elementi di valutazione delle offerte.

La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 6026 del 22 ottobre 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.


Domanda risarcitoria proposta in via riconvenzionale dall’Amministrazione e profili di giurisdizione

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Il TAR Milano ricorda che è stato ripetutamente affermato dalla Corte di Cassazione che l’attrazione della tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo può verificarsi soltanto qualora il danno patito dal soggetto che agisce nei confronti della pubblica amministrazione sia conseguenza immediata e diretta della dedotta illegittimità del provvedimento che ha impugnato; ne consegue che la domanda risarcitoria proposta in via riconvenzionale dall’Amministrazione, facendo valere la responsabilità precontrattuale del privato per i danni da essa sofferti in conseguenza del coinvolgimento in trattative rivelatesi inutili, si colloca al di fuori della giurisdizione del giudice adito, rientrando in quella dell’A.G.O.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Terza, n. 2267 del 12 ottobre 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

CONVEGNO: “CRESCITA ECONOMICA, NORMATIVA ANTIMAFIA E ANTICORRUZIONE. CONIUGARE LE RAGIONI DELLO SVILUPPO E L’ESIGENZA DELLA LEGALITÀ”

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Si segnala il convegno che si terrà a Brescia il 23 novembre 2018, presso il Salone Vanvitelliano di Palazzo Loggia, sul tema: “Crescita economica, normativa antimafia e anticorruzione. Coniugare le ragioni dello sviluppo e l’esigenza della legalità”.

Le iscrizioni possono essere inviate all’indirizzo e-mail: Segreteria@cadlo.it entro il giorno 15 novembre 2018. 


Svolgimento dell’attività autoritativa e obbligo di agire con lealtà e correttezza

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Il TAR Milano rammenta che la giurisprudenza, sia civile sia amministrativa, ha in più occasioni affermato come, anche nello svolgimento dell’attività autoritativa, l’amministrazione sia tenuta a rispettare, non soltanto, le norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell’interesse legittimo), ma anche le norme generali dell’ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza; la violazione di queste ultime, quindi, può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto che incide non sull’interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell’altrui scorrettezza.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Terza, n. 2267 del 12 ottobre 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

In argomento cfr. anche  la sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Prima n. 2501 del 6 novembre 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Perdita economica non giustificata dalla convenzione urbanistica e azione di arricchimento senza causa

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Il TAR Brescia precisa che quando i lottizzanti ritengano di aver subito una perdita economica non giustificata dalla convenzione urbanistica, e di avere in questo modo arricchito l’amministrazione oltre i limiti previsti originariamente, appare corretta la proposizione di un ricorso qualificato come azione di arricchimento ex art. 2041 c.c., in quanto la finalità perseguita dalla parte ricorrente è precisamente quella di cancellare gli squilibri economici verificatisi nel corso del rapporto, previo accertamento della reale volontà dei contraenti; il TAR aggiunge, tuttavia, che non costituisce arricchimento indebito qualsiasi scostamento rispetto alle previsioni economiche contenute nella convenzione urbanistica; vi sono due parametri da utilizzare in questo tipo di valutazioni: da un lato, occorre esaminare la volontà dei contraenti, per stabilire se la quantificazione dei costi costituisca un elemento essenziale ai fini del consenso, dall’altro, si deve esaminare la natura dei costi aggiuntivi, per stabilire il grado di connessione degli stessi con l’oggetto della convenzione urbanistica.

La sentenza del TAR Lombardia, Brescia, Sezione Prima, n. 999 del 19 ottobre 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Modifica della composizione dell’offerta nel procedimento di verifica dell’anomalia

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Il TAR Milano ricorda che, per costante orientamento della giurisprudenza amministrativa il giudizio sull'anomalia dell'offerta postula un apprezzamento globale sulla sua affidabilità e, nel contraddittorio procedimentale afferente al relativo segmento procedurale, sono consentite compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell'offerta economica, ferma restando la sua strutturale immodificabilità; tuttavia l'applicazione di tali principi incontra il duplice limite, in generale, del divieto di una radicale modificazione della composizione dell'offerta, che ne alteri l'equilibrio economico, allocando diversamente rilevanti voci di costo nella sola fase delle giustificazioni; diversamente opinando, si perverrebbe all'inaccettabile conseguenza di consentire un'indiscriminata e arbitraria modifica postuma della composizione dell'offerta economica (nella fase del controllo dell'anomalia), con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, in tal modo snaturando completamente la funzione e i caratteri del subprocedimento di anomalia.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Quarta, n. 2278 del 12 ottobre 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

In argomento vedi anche sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Prima, n. 2305 del 15 ottobre 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo

Accertamento di conformità utilizzando volumetria non sfruttata o acquistando la volumetria mancante da altri soggetti

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Secondo il TAR Brescia, la conformità prevista dall’art. 36 del DPR 6 giugno 2001 n. 380 per la regolarizzazione degli abusi edilizi può essere ottenuta anche individuando volumetria residenziale non sfruttata in precedenti edificazioni o ristrutturazioni, o acquistando la volumetria mancante da altri soggetti che ne siano titolari; si tratta di residui di diritti edificatori che rimangono latenti finché non si presenta l’opportunità di impiegarli per integrare la volumetria già insediata.

La sentenza del TAR Lombardia, Brescia, Sezione Prima, n. 970 del 10 ottobre 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Effetti sulla procedura di gara della domanda dell’impresa di ammissione alla procedura concorsuale

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Secondo il Consiglio di Stato, la domanda dell’impresa di ammissione alla procedura concorsuale costituisce una diretta e inequivocabile ammissione del suo stato di crisi e dunque costituisce una procedura “in corso” a norma dell'art. 38 D.lgs. n. 163/2006, che inibisce la partecipazione alla gara, fatta salva la ricorrenza dei presupposti per l’applicazione della deroga di cui all’art. 186-bis della Legge Fallimentare; quest’ultima disposizione consente, in via di eccezione, in mantenimento dei requisiti di capacità di cui all’art. 38 lett. a) del d.lgs. 163 cit., alle imprese che o sono già state ammesse al concordato con continuità aziendale ovvero alle società che abbiano presentato l’istanza di ammissione al concordato preventivo "in bianco" o "con riserva" ex art. 161 comma 6 L.F. condizionatamente però all’assolvimento di determinati oneri .

La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Terza, n. 5966 del 18 ottobre 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Effetti della domanda di accertamento di conformità sull’ordinanza di demolizione e sul ricorso proposto avverso di essa

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Il Consiglio di Stato conferma il recente orientamento secondo cui la presentazione della domanda di accertamento di conformità, ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001, non comporta alcuna paralisi dei poteri sanzionatori già esercitati dal Comune e, dunque, non determina l'inefficacia sopravvenuta dell'ingiunzione di demolizione emessa; la presentazione dell'istanza di sanatoria non determina l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza d'interesse, dell’impugnazione proposta avverso l’ordinanza di demolizione, ma comporta, tuttalpiù, un arresto temporaneo dell’efficacia della misura repressiva che riacquista la sua efficacia nel caso di rigetto della domanda di sanatoria; dal diniego di sanatoria, quindi, non consegue la necessità di innescare un nuovo iter procedimentale, inteso alla riedizione del potere sanzionatorio.

La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quarta, n. 5124 del 31 agosto 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

In senso conforme cfr. la sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Sesta, n. 6233 del 5 novembre 2018 consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.