Siccome l’obbligo di mettere a gara le concessioni demaniali marittime, fluviali e lacuali per l’esercizio di attività turistico-ricreative e sportive discende dal diritto dell’unione europea, non v’è alcun obbligo di motivare la scelta di indire una gara per l’affidamento di una tale concessione, trattandosi appunto di una scelta obbligata.

Il TAR Milano, su ricorso del Comune di Milano, ha annullato la delibera della Giunta regionale della Lombardia n. XI/2043 del 31 luglio 2019, con la quale, in attuazione dell'art. 148 quater, co. 4, l.r. 6/2010, sono stati forniti gli indirizzi regionali per l'individuazione di specifiche premialità a favore delle attività storiche e di tradizione ai fini del rilascio delle concessioni comunali sugli spazi demaniali, limitatamente alla parte in cui fissa, in via imperativa e puntuale, le specifiche premialità delle attività storiche e di tradizione da inserire nei bandi per l'assegnazione in concessione di spazi del demanio comunale, rilevando nella fattispecie una eccesiva compressione delle prerogative comunali in materia di gestione del beni pubblici e del commercio locali.

Il TAR Milano ricorda che, secondo costante giurisprudenza, il divieto di costruzione di opere dagli argini dei corsi d’acqua ha carattere legale, assoluto e inderogabile, essendo finalizzato ad assicurare non solo la possibilità di sfruttamento delle acque demaniali, ma anche il libero deflusso delle stesse, garantendo le operazioni di ripulitura e manutenzione ed impedendo le esondazioni delle acque; il divieto si applica poi anche ai casi in cui il corpo idrico sia stato coperto, poiché tale circostanza non fa venir meno le ragioni di tutela che presiedono al vincolo di inedificabilità assoluta operante nella fascia di rispetto di legge; la giurisprudenza ha infatti chiarito che i vincoli previsti dal R.D. n. 523 del 1904 sussistono anche per i corsi d’acqua tombinati, atteso che, a parte il caso che possano o meno essere riportati in qualsiasi momento allo stato precedente, anche per tali corsi d’acqua occorre consentire uno spazio di manovra, nel caso di necessarie attività di manutenzione e ripulitura delle condutture.

Il TAR Milano ricorda l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “Nel caso in cui la P.A. emetta ordinanza di rilascio di un immobile, sul presupposto della sua appartenenza al demanio, ed il privato occupante insorga avverso tale ordinanza, al fine di sentire negare la demanialità ed accertare il proprio diritto di proprietà, la relativa controversia spetta alla cognizione del giudice ordinario in quanto … è rivolta alla tutela di posizioni di diritto soggettivo. Nè assume rilievo che la causa verta anche sulla natura demaniale o meno del bene o sulla sua estensione, trattandosi di carattere che consegue direttamente dalla legge e non postula l'emanazione di atti amministrativi" (cfr., tra le altre, Cass. SS.UU., 28 gennaio 2021, n.1915; 9 settembre 2013, n. 20596; 15 marzo 2012, n. 4127).

Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, in sintesi, nel caso in cui l'Amministrazione emetta ordinanza di rilascio di un immobile, sul presupposto della sua appartenenza al demanio, e il privato occupante insorga avverso tale ordinanza, contestando la demanialità del bene e, dunque, sostanzialmente invocando il proprio pieno diritto di proprietà (cfr., ex multis, in termini, T.A.R. Lazio, Sez. II bis, 18 giugno 2014, n. 64229).

Il TAR Brescia, con riferimento alla presunzione di demanialità di un'area quale pertinenza stradale, richiama e fa proprio il principio secondo il quale la presunzione di demanialità stabilita dall’art. 22 L. n. 2248 del 1865, all. F, non si riferisce ad ogni area comunicante con la strada pubblica, ma solo a quelle che, per l’immediata accessibilità, appaiono integranti della funzione viaria della rete stradale, così da costituire pertinenza della strada (C.d.S., Sez. V, n. 5385/2017 e Cass., Sez. VI, n. 7242/20147).

La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri

Il TAR Brescia precisa che la necessità e l’urgenza di provvedere per porre rimedio a una situazione di emergenza non prevedibile non costituiscono presupposti per l’adozione del provvedimento di sgombero di un bene demaniale occupato abusivamente che è un atto di esercizio del potere di autotutela esecutiva, finalizzato al recupero della disponibilità del bene demaniale da parte della pubblica Autorità nei confronti di colui che lo occupa senza titolo.

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In materia di demanio stradale, il TAR Brescia richiama l’orientamento giurisprudenziale <<secondo cui il riconoscimento della proprietà pubblica di una strada deve avvenire mediante un atto idoneo a trasferire il dominio e a destinare la stessa all’uso pubblico (Cons. Stato. Sez. V, 18/03/2019, n. 1727; negli stessi termini Cons. Stato. Sez. V, 02/10/2018 n. 5643), non essendo peraltro sufficiente a tal fine che la strada stessa sia eventualmente destinata all’uso pubblico. “È poi elemento ormai acquisito (ex multis, Cons. Stato, V, 7 dicembre 2010, n. 8624) che la semplice indicazione di una strada nell’elenco delle strade comunali (o vicinali) non risulta dirimente, considerato che tali elenchi hanno natura meramente dichiarativa, e non costitutiva, per cui detta inclusione non è di per sé sufficiente a comprovare la natura pubblica o privata di una strada” (Cons. Stato, Sez. V, 31/08/2017, n. 4141)>>.

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Il TAR Brescia ritiene legittima una delibera comunale con la quale si stabilisce che, per ottenere la concessione e l’utilizzo di spazi pubblici da parte dei privati, è obbligatorio allegare alla domanda una dichiarazione esplicita che contenga, oltre a una pluralità di impegni del richiedente, l’affermazione “di riconoscersi nei principi e nelle norme della Costituzione italiana e di ripudiare il fascismo e il nazismo”.

TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, n. 166 del 26 febbraio 2020.

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Il Consiglio di Stato precisa che il provvedimento amministrativo adottato dall’amministrazione in applicazione di una norma nazionale contrastante con il diritto eurounitario non va considerato nullo, ai sensi dell’art. 21-septies l. 241/1990 per difetto assoluto di attribuzione di potere in capo all’amministrazione procedente, sebbene alla medesima amministrazione è fatto carico dell’obbligo di non applicare la norma nazionale contrastante con il diritto eurounitario, in particolar modo quando tale contrasto sia stato sancito in una sentenza della Corte di giustizia UE; ne consegue che la violazione del diritto eurounitario implica solo un vizio di illegittimità non diverso da quello che discende dal contrasto dell'atto amministrativo con il diritto interno, sussistendo di conseguenza l'onere di impugnare il provvedimento contrastante con il diritto europeo dinanzi al giudice amministrativo entro il termine di decadenza, pena l'inoppugnabilità del provvedimento medesimo (fattispecie in tema di proroga di concessioni demaniali).

Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 7874 del 18 novembre 2019.

La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Il Consiglio di Stato, con riguardo alle condizioni cui è subordinato il potere c.d. di polizia demaniale, chiarisce che il potere di autotutela esecutiva, previsto all’art. 823, comma 2, c.c., presuppone il previo accertamento della natura di bene patrimoniale indisponibile del compendio immobiliare oggetto di tutela recuperatoria pubblicistica; di converso, il bene pubblico ricompreso nel patrimonio disponibile dell'ente non è affatto recuperabile autoritativamente sebbene mediante l’esercizio della tutela privatistica, a mezzo delle azioni possessorie o della rei vindicatio civilistica; la res pubblica, non appartenente al demanio necessario, assume il regime giuridico proprio dei beni patrimoniali indisponibili in quanto destinati ad un pubblico servizio a due concorrenti condizioni: la presenza della manifestazione di volontà dell'ente titolare del diritto reale pubblico, desumibile da un espresso atto amministrativo da cui risulti la specifica volontà dell'ente di destinare quel determinato bene ad un pubblico servizio, nonché (congiuntamente) l'effettiva e attuale destinazione del bene a pubblico servizio; discende a corollario che, in assenza dell'effettiva e attuale utilizzazione in conformità della destinazione ad esso impressa, la determinazione amministrativa di destinare quel determinato bene ad un pubblico servizio non è sufficiente per l’esercizio del potere previsto all’art. 823, comma 2, c.c.

La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Sesta, n. 5934 del 29 agosto 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Il TAR Milano ricorda che secondo una costante giurisprudenza, condivisa dal Collegio, la natura e l’uso pubblico di una strada dipendono dalla esistenza di tre concorrenti elementi, che sono: a) l’esercizio del passaggio e del transito iuris servitutis publicae da una moltitudine indistinta di persone qualificate dall’appartenenza ad un ambito territoriale; b) la concreta idoneità della strada a soddisfare, anche per il collegamento con la via pubblica, le esigenze di carattere generale e pubblico; c) un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, il quale può identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile (comportamento della collettività contrassegnato dalla convinzione di esercitare il diritto d’uso della strada).

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Seconda, n. 1530 del 4 luglio 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Secondo il TAR Milano, ai sensi del comma 1 dell'articolo 10 del decreto legislativo n. 42 del 2004, le pubbliche piazze, vie, strade e altri spazi aperti urbani sono soggetti ad una presunzione di interesse storico e artistico, fatto salvo l’esito negativo della verifica condotta ai sensi dell’articolo 12, comma 2, d.lgs. 42 del 2004.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Seconda, n. 411 del 25 febbraio 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Il Consiglio di Stato precisa che il rito di cui all’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. può trovare applicazione esclusivamente con riguardo alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi o forniture e non a quelle riguardanti invece l’assegnazione in concessione di un tratto di spiaggia; la normativa processuale in esame ha infatti carattere eccezionale e derogatorio del principio secondo cui l'interesse a impugnare dei partecipanti a una gara si concretizza al momento dell'aggiudicazione; per l’effetto deve ritenersi di stretta interpretazione, non potendo trovare applicazione – senza un espresso richiamo legislativo – ad ipotesi dalla stessa non espressamente (e direttamente) regolate; al riguardo, il primo comma dell’art. 120 c.p.a. circoscrive espressamente l’ambito di applicazione della norma (e, dunque, anche del rito specialissimo di cui al richiamato comma 2-bis) agli “atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, nonché i provvedimenti dell'Autorità nazionale anticorruzione ad essi riferiti”, non comprendendo dunque gli affidamenti in concessione di beni demaniali, cui si riferisce invece la vicenda in esame.

La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 1045 del 13 febbraio 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Il TAR Milano chiarisce che l’ordinamento comunitario è indifferente al nomen assegnato dall’ordinamento nazionale o dalle parti alla singola fattispecie e ciò impone di applicare i principi comunitari alle concessioni di beni pubblici di rilevanza economica, trattandosi di un modello di organizzazione e gestione del bene pubblico che comporta un’occasione di guadagno per i soggetti operanti sul mercato; si tratta in particolare dei principi di libertà di stabilimento (art. 49 TFUE ex articolo 43 del TCE), libertà di prestazione dei servizi (art. 56 TFUE ex articolo 49 del TCE), parità di trattamento e divieto di discriminazione in base alla nazionalità (artt. 49 e 56 TFUE), trasparenza e non discriminazione (art. 106 TFUE ex articolo 86 del TCE).

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Prima, n. 2770 del 10 dicembre 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Il TAR Brescia precisa che al fine di poter stabilire se una strada interpoderale sia pubblica oppure privata non rileva il fatto che la stessa risulti inserita negli elenchi delle strade vicinali, poiché l’iscrizione non ha valore costitutivo, ma soltanto dichiarativo, consentendo soltanto di presumere che la strada sia pubblica, ma senza darne la certezza.

Aggiunge il TAR che il riconoscimento della natura pubblica della strada, dipende, invece, dalla coesistenza effettiva di tre condizioni, quali:

1. il passaggio esercitato iure servitutis pubblicae da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad un gruppo territoriale;

2. la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via;

3. un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile.

La sentenza del TAR Lombardia, Brescia, Sezione Seconda, n. 1132 del 29 novembre 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Il TAR Milano precisa che la procedura concorsuale volta a individuare il conduttore del bene non costituisce manifestazione di potere autoritativo della Pubblica Amministrazione – a fronte del quale il partecipante alla gara vanta un interesse legittimo – bensì costituisce attività paritetica nei confronti degli operatori commerciali, i quali possono quindi vantare un diritto soggettivo “pieno” nei confronti dell’amministrazione; la circostanza che la scelta del contraente avvenga con una procedura di carattere concorrenziale, nel rispetto del RD n. 827 del 1924, garantisce il rispetto dei generali principi di buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa, ma non muta il regime della giurisdizione, non potendo far assurgere ad attività autoritativa quella che è invece un’attività paritetica di stipulazione di un contratto di diritto privato, per il godimento di un bene patrimoniale disponibile dell’Ente pubblico; ne consegue, per il TAR Milano, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Quarta, n. 2447 del 29 ottobre 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Secondo il TAR Milano, è illegittimo l’assoggettamento al canone non ricognitorio, previsto dall’art. 27 del codice della strada, nelle ipotesi di utilizzo del sottosuolo della sede stradale che - come nel caso di condutture elettriche - non impediscano o limitino in alcun modo la fruizione pubblica della sede viaria, ferma restando la legittima imposizione del canone per il tratto di tempo durante il quale le lavorazioni di posa e realizzazione dell’infrastruttura a rete impediscono la piena fruizione della sede stradale; il codice della strada ha assoggettato a canone unicamente le occupazioni idonee a sottrarre il bene all’uso pubblico (id est: peso imposto al bene pubblico) ciò che non accade nell’ipotesi di occupazioni che si sostanzino nell’interramento di condutture finalizzate all’esercizio di pubblici servizi.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Quarta, n. 2030 del 27 agosto 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Per il TAR Milano, è illegittima la decisione di un comune di imporre l’esecuzione di una prestazione di facere sulla base di un disciplinare di concessione, oramai divenuto inefficace; né assume rilievo la circostanza che il soggetto destinatario dell’ordine abbia continuato negli anni ad utilizzare il bene pubblico, posto che il rapporto così instauratosi rimane di mero fatto e non origina alcun obbligo se non quello del risarcimento del danno, né determina la riviviscenza della concessione scaduta e del disciplinare che ad essa accedeva (fattispecie relativa a ordine di ripristino di una muratura d’argine di un tratto intubato di una roggia).

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Quarta, n. 1574 del 22 giugno 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Il TAR Milano ha ritenuto illegittimo un provvedimento dirigenziale, con cui il settore demanio del Comune di Milano ha disposto di non dare esecuzione a una precedente delibera di Giunta municipale dispositiva del rinnovo della concessione alla ricorrente di locali demaniali siti nella Galleria Vittorio Emanuele II già in uso per l'esercizio di attività di ristorazione, motivato con un mero rinvio alla tesi dell’illegittimità della suddetta delibera formulata dall’ANAC, in un parere non obbligatorio né vincolante, diretta ad affermare il primato della gara pubblica come strumento normale di individuazione del concessionario di beni pubblici.