Non sussiste ormai alcun dubbio sull’utilizzabilità dell’azione ex art. 696 c.p.c. nel processo amministrativo, trattandosi di un mezzo di istruzione preventiva assolutamente compatibile con il processo stesso, soprattutto nelle materie di giurisdizione esclusiva (nella fattispecie la controversia riguardava l’interpretazione e l’esecuzione di una convenzione urbanistica, per la quale sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lettera a), n. 2) del c.p.a.).

Ancorché l’art. 133 c.p.a. preveda la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in relazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, alla luce dei criteri correttivi introdotti dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 204 del 2004, tale attrazione ratione materiae non esclude la verifica della natura giuridica del potere esercitato dalla pubblica amministrazione nella concreta dinamica del rapporto giuridico dedotto in giudizio. Ne consegue che ove gli atti dell'ente pubblico di cui si chiede l'annullamento siano intervenuti dopo la fase di designazione autoritativa dell'impresa appaltatrice (all'esito di gara pubblica o in virtù di provvedimento di affidamento provvisorio) all'interno della regolazione contrattuale del rapporto, la giurisdizione non può che essere del giudice ordinario. Ove invece si tratti di atti strettamente connessi alla procedura di gara o di esercizio di poteri autoritativi la giurisdizione spetta al giudice amministrativo.

Il TAR Brescia, in tema esclusione dalle graduatorie provinciali di supplenza, ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione. A tale proposito il TAR Brescia osserva che nel caso di specie non si era in presenza di una vera procedura concorsuale, trovando così applicazione il principio affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (12/07/2011, n. 11), secondo cui, “Premesso che la giurisdizione amministrativa di legittimità sulle controversie inerenti a procedure concorsuali per il reclutamento di personale alle dipendenze della pubblica amministrazione è limitata alle sole procedure che iniziano con l'emanazione di un bando, sono contrassegnate dalla valutazione comparativa dei candidati e si concludono con la compilazione di una graduatoria, sussiste la giurisdizione ordinaria sulle controversie concernenti l'inserimento degli insegnanti, che siano in possesso di determinati requisiti anche in base ad una pregressa partecipazione a concorsi, in una graduatoria permanente preordinata al conferimento dei posti che si rendano via via disponibili”.

Il TAR Brescia precisa, in materia di giurisdizione, che spettano alla cognizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche le impugnazioni di tutti i provvedimenti che, per effetto della loro incidenza sulla realizzazione, sospensione o eliminazione di opere idrauliche riguardanti acque pubbliche, concorrono in concreto a disciplinare le modalità d'uso di tali acque, compresi quelli che, pur se emanati da organi dell'Amministrazione non preposti alla cura delle acque pubbliche, comunque interferiscono con le determinazioni che regolano il menzionato uso, ad esempio autorizzando, impedendo o modificando i lavori o determinando i modi di acquisto dei beni necessari all'esercizio e alla realizzazione delle opere (Cassazione civile sez. un., 22/05/2023, n.13975; id., sez. un., 05/02/2020, n.2710; id. sez. III, 28/09/2012, n.16535). Nel caso di specie il progetto e le opere di cui agli atti impugnati sono stati valutati dal TAR idonei a incidere in maniera non occasionale, ma immediata e diretta, sul regime delle acque pubbliche e del relativo demanio, per cui il ricorso è stato dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.

Il TAR Milano declina la propria giurisdizione con riferimento ad una controversia in materia di pubblico impiego e osserva che:

<<- in forza del combinato disposto degli artt. 5, comma 2, e 63 del d.lgs. n. 165/2001 (T.U. sul Pubblico Impiego), le uniche controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del medesimo T.U. (c.d. pubblico impiego privatizzato) che restano devolute alla giurisdizione amministrativa sono quelle concernenti “le procedure concorsuali” (art. 63, comma 4), ovvero quelle aventi ad oggetto comunque l’esercizio di poteri autoritativi pubblicistici preordinati all’adozione dei c.d. atti di macro-organizzazione, ossia quegli atti che “definiscono ... le linee fondamentali di organizzazione degli uffici; individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi; determinano le dotazioni organiche complessive”(art. 2, co. 1, T.U. cit.);

- la giurisprudenza è ferma nel ritenere che gli atti di macro organizzazione non sono destinati ad incidere, se non in via mediata, sulle posizioni soggettive dei consociati, in quanto destinatari dell’azione amministrativa: a livello macro organizzativo, l’amministrazione non entra in relazione diretta con i titolari di situazioni giuridiche soggettive, ma crea soltanto presupposti alla instaurazione di rapporti giuridicamente rilevanti con tali soggetti. Ne risulta corrispondentemente attutito (se pur non eliso, non trattandosi propriamente di autonomia) il profilo garantistico del momento giustificativo, che legittima - come tale - un sindacato limitato al travisamento del fatto o al manifesto eccesso di potere (cfr. Cons. St., sez. V, n. 5143/2018). >>.

La società ricorrente, che esercita un’attività di ristorazione-pizzeria in Milano, ha impugnato il verbale di contestazione con cui il Comune di Milano-Polizia Locale ha emesso nei suoi confronti una sanzione pecuniaria e la sanzione della rimozione arredi amovibili (tavoli, sedie, ombrelloni e baco) installati su area pubblica ritenuta occupata senza autorizzazione; il TAR Milano dichiara inammissibile il ricorso in quanto la controversia ha per oggetto l’applicazione della sanzione pecuniaria e della sanzione accessoria della rimozione dei tavolini e delle sedie collocate su area pubblica e non il rilascio della concessione o della sua proroga, che costituisce solo il presupposto della controversia; ne consegue che siamo fuori dalla giurisdizione del giudice amministrativo in merito alla concessione di beni pubblici di cui all'articolo 133 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.

Secondo il TAR Brescia, una controversia avente ad oggetto il lamentato inadempimento da parte dei soggetti attuatori di obbligazioni assunte con la sottoscrizione di una convenzione urbanistica accessoria a un piano attuativo, è da ascrivere alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo; il che vale anche nel caso in cui sia esercitata un’azione ex art. 2932 c.c. Questo comporta che quando nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo si controverta di posizioni di diritto soggettivo, l’onere della prova, come da regola generale, grava su chi agisce per ottenerne tutela. Laddove, infatti, il rapporto tra le parti non è asimmetrico come nella giurisdizione generale di legittimità, ma paritario, il principio dispositivo (o della piena prova) si riespande a scapito del sistema dispositivo con metodo acquisitivo (o del principio di prova) proprio dei giudizi aventi a oggetto interessi legittimi; in particolare, alle convenzioni urbanistiche si applicano, ex art. 11 L. n. 241/1990, le regole dettate dal codice civile in tema di obbligazioni e contratti.

Il TAR Milano ricorda l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “Nel caso in cui la P.A. emetta ordinanza di rilascio di un immobile, sul presupposto della sua appartenenza al demanio, ed il privato occupante insorga avverso tale ordinanza, al fine di sentire negare la demanialità ed accertare il proprio diritto di proprietà, la relativa controversia spetta alla cognizione del giudice ordinario in quanto … è rivolta alla tutela di posizioni di diritto soggettivo. Nè assume rilievo che la causa verta anche sulla natura demaniale o meno del bene o sulla sua estensione, trattandosi di carattere che consegue direttamente dalla legge e non postula l'emanazione di atti amministrativi" (cfr., tra le altre, Cass. SS.UU., 28 gennaio 2021, n.1915; 9 settembre 2013, n. 20596; 15 marzo 2012, n. 4127).

Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, in sintesi, nel caso in cui l'Amministrazione emetta ordinanza di rilascio di un immobile, sul presupposto della sua appartenenza al demanio, e il privato occupante insorga avverso tale ordinanza, contestando la demanialità del bene e, dunque, sostanzialmente invocando il proprio pieno diritto di proprietà (cfr., ex multis, in termini, T.A.R. Lazio, Sez. II bis, 18 giugno 2014, n. 64229).

Il TAR Milano, con riferimento a un’ingiunzione di pagamento per oneri relativi a un intervento edilizio, osserva che l'art. 3 del r.d. n. 639 del 1910, come riformulato dal d.lgs. n. 150 del 2011, prevede bensì la giurisdizione dell'A.G.O. per l'opposizione avverso l'ingiunzione, ma essa deve intendersi circoscritta ai giudizi volti a contestare l'esperibilità dell'azione di recupero del credito ovvero la legittimità dei singoli atti del relativo procedimento di riscossione; laddove, invece, la contestazione cada sull'an e/o sul quantum della pretesa del Comune, essa è devoluta alla cognizione del giudice amministrativo.

La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Il TAR Milano dispone la trasmissione degli atti alle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, affinché si pronuncino sul conflitto negativo di giurisdizione in ordine a una denunciata lesione del diritto alla salute da inquinamento atmosferico.

Secondo il TAR:

<<Invero, si tratta di una denunciata lesione del diritto alla salute, primariamente addebitabile a una situazione di inquinamento atmosferico, in cui si è posta come concausa anche la condotta omissiva degli enti pubblici convenuti in giudizio.

Tale condotta è stata costituita, nella tesi del ricorrente, dalla mancata adozione di provvedimenti di natura autoritativa, ma l’inerzia addebitata a Comune e Regione rientra nell’ordinario contributo causale di un soggetto che viola il generale principio del neminem laedere, con l’unica particolarità che, trattandosi di amministrazioni pubbliche, le stesse sono dotate dalla legge di particolari poteri autoritativi in materia.

Il richiamo a quanto previsto dall’art. 7 del codice del processo amministrativo è dunque improprio, perché tale norma non fonda la giurisdizione del Giudice amministrativo sul mero “mancato esercizio del potere amministrativo”, ma presuppone che tale mancato esercizio avvenga nelle controversie nelle quali si faccia questione di interessi legittimi o “nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi”.

Nel caso di specie, come detto, non è stata invocata l’adozione di un provvedimento amministrativo al fine di tutela di un interesse legittimo, o contrastato l’esercizio di una potestà pubblica discrezionale che ha limitato le facoltà del privato, bensì è stato chiesto in via diretta e autonoma il risarcimento del danno cagionato alla salute del ricorrente dalla condotta asseritamente illegittima (e inadempiente rispetto agli obblighi di legge e di derivazione eurounitaria) tenuta da due enti pubblici.

D’altra parte, la stessa Corte di cassazione a Sezioni Unite ha ritenuto, in più arresti, che il diritto fondamentale alla salute, proclamato dall’art. 32 della Costituzione, operi nelle relazioni private e limiti l’esercizio dei pubblici poteri, nel senso che esso è sovrastante all’amministrazione.

Questa non ha alcun potere, neppure per motivi di interesse pubblico, non solo di affievolirlo, ma neanche di pregiudicarlo di fatto e indirettamente. Pertanto, nelle controversie che hanno per oggetto la tutela del diritto alla salute non vale il richiamo alla posizione di preminenza della funzione della pubblica amministrazione, che è priva, al riguardo, di qualunque potere di affievolimento di un diritto soggettivo valutato come fondamentale e assoluto dall’ordinamento (cfr., tra le altre, sentenza n. 23735 dell’8 giugno 2006 e ordinanza 23 aprile 2020, n. 8092).>>

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Il TAR Milano condivide l’orientamento prevalente secondo il quale è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia instaurata da un privato che contesti la natura pubblica di un’area, indipendentemente dalla circostanza che la domanda sia stata formalmente articolata come annullamento di un atto di natura provvedimentale, quale l’ordinanza di sgombero (Corte di cassazione, Sezioni unite, ordinanza 10 settembre 2019, n. 22575). Il petitum sostanziale del ricorso postula infatti la corretta individuazione della natura, pubblica o privata, della strada e si risolve in via principale nell’accertamento della consistenza di diritto soggettivo della situazione soggettiva vantata dai ricorrenti (TAR Campania, Sez. VII, 10 febbraio 2020, n. 640).

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Il TAR Brescia ritiene che gli atti inerenti alla delimitazione degli ambiti ottimali del servizio idrico integrato sono direttamente incidenti sul regime delle acque, in quanto sono idonei a condizionarne l’intera gestione in termini di efficienza, di efficacia e di economicità; pertanto, la controversia che attiene alla possibilità per un comune di non essere ricompreso in un ambito ottimale, ma – al contrario – di continuare a gestire il servizio idrico in autonomia (che oltretutto presuppone la risoluzione di questioni non solo giuridiche, ma anche tecniche) rientra nell’ambito della giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche.

TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, n. 666 del 17 luglio 2021.

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Il TAR Milano precisa che il giudice amministrativo può considerare le prove acquisite dal giudice sfornito di giurisdizione con propria libera valutazione, potendo giungere a fondare su di esse il proprio convincimento qualora le stesse si inseriscano in un più ampio contesto valutativo e che ciò vale senz'altro per la relazione prodotta dal consulente tecnico, rispetto alla quale il giudice chiamato a decidere della causa a seguito della translatio iudicii può direttamente valutare l'affidabilità scientifica del consulente incaricato nonché apprezzare la coerenza e logicità delle valutazioni effettuate dallo stesso, anche alla luce delle controdeduzioni delle parti; va, tuttavia, considerato che ciò vale con riferimento ad un’ipotesi di accertamento tecnico eseguito nel contraddittorio delle stesse parti dinanzi al Giudice civile; nel caso in cui, al contrario, l’accertamento peritale è svolto in assenza di una delle parti, le risultanze di tale accertamento non sono utilizzabili nei confronti delle parti che non abbiano partecipato alle indagini peritali.

TAR Lombardia, Milano, Sez. II, n. 2495 del 25 novembre 2019.

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Il TAR Brescia affronta il tema dell’ampiezza del potere del giudice amministrativo e ricorda che la giurisprudenza ha chiarito che rientra nella giurisdizione del G.A., ai sensi dell’art. 8 c.p.a. (secondo cui il G.A. stesso può conoscere, seppur solo in via incidentale e senza efficacia di giudicato tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale), l’esame dell’eccezione (di tipo riconvenzionale), avanzata in via incidentale dalla P.A., tendente a far valere l’usucapione su un bene oggetto di una procedura espropriativa, al fine di pervenire ad un’eventuale declaratoria di inammissibilità del ricorso introduttivo per difetto di interesse.
Aggiunge il TAR che è stato anche osservato, sotto altro profilo, che l’accertamento giurisdizionale dell’effettiva esistenza di una servitù di pubblico passaggio su una strada privata compete all’autorità giudiziaria ordinaria, mentre il giudice amministrativo può esercitare, al riguardo, esclusivamente una cognizione incidentale, senza poter fare stato con la propria decisione sulla questione, e al solo e limitato fine di pronunciarsi sulla legittimità della determinazione che forma specifico oggetto di ricorso: quindi il giudice amministrativo può accertare incidenter tantum, ai sensi dell’art. 8 c.p.a., l’esistenza di un uso pubblico consolidato su aree di proprietà privata, laddove tale accertamento sia indispensabile al fine di delibare la legittimità di un provvedimento (come, ad esempio, l’atto di rigetto di un’istanza di rilascio di un titolo edilizio motivato sull’esistenza di un diritto di uso pubblico sull’area su cui ricade l’intervento).

La sentenza del TAR Lombardia, Brescia, Sezione Prima, n. 784 del 27 agosto 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Il TAR Brescia precisa che nel regime della doppia tutela in materia edilizia e urbanistica è possibile che la legittimità dell’edificazione venga riconosciuta dal giudice amministrativo, ma non dal giudice ordinario, in quanto quest’ultimo si riserva di disapplicare i titoli edilizi confrontandoli direttamente con il codice civile e con le norme integrative di natura civilistica; la regola vale anche nell’altra direzione, e dunque le qualificazioni formulate dal giudice ordinario non sono vincolanti nell’indagine sulla legittimità dei titoli edilizi svolta dal giudice amministrativo; peraltro, nella giurisdizione amministrativa i rapporti privatistici tra i confinanti vengono presi in esame solo quando siano per sé evidenti, o quando gli interessati abbiano di loro iniziativa rappresentato agli uffici comunali eventuali contese in grado di incidere sulla legittimazione a chiedere il titolo edilizio; non è quindi utile trasferire materiali processuali da un giudizio civile a uno amministrativo per profili che nel secondo non sono normalmente utilizzabili ai fini della decisione.

La sentenza del TAR Lombardia, Brescia, Sezione Prima, n. 276 del 26 marzo 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione ribadiscono che la controversia relativa ai danni subiti dal privato che abbia fatto incolpevole affidamento su di un provvedimento amministrativo ampliativo della propria sfera giuridica, della legittimità del cui annullamento non si discute, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario perché ha ad oggetto non già la lesione di un interesse legittimo pretensivo, bensì una situazione di diritto soggettivo, rappresentata dalla conservazione dell'integrità del patrimonio, pregiudicato dalle scelte compiute confidando sulla legittimità del provvedimento amministrativo poi caducato.

La sentenza della Corte di Cassazione, Sezioni Unite civili, n. 6885 dell’8 marzo 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Corte di Cassazione, Sezione SentenzeWeb.

Il TAR Milano precisa che la procedura concorsuale volta a individuare il conduttore del bene non costituisce manifestazione di potere autoritativo della Pubblica Amministrazione – a fronte del quale il partecipante alla gara vanta un interesse legittimo – bensì costituisce attività paritetica nei confronti degli operatori commerciali, i quali possono quindi vantare un diritto soggettivo “pieno” nei confronti dell’amministrazione; la circostanza che la scelta del contraente avvenga con una procedura di carattere concorrenziale, nel rispetto del RD n. 827 del 1924, garantisce il rispetto dei generali principi di buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa, ma non muta il regime della giurisdizione, non potendo far assurgere ad attività autoritativa quella che è invece un’attività paritetica di stipulazione di un contratto di diritto privato, per il godimento di un bene patrimoniale disponibile dell’Ente pubblico; ne consegue, per il TAR Milano, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Quarta, n. 2447 del 29 ottobre 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Il TAR Milano ribadisce che la controversia che ha per oggetto la determinazione dell’importo spettante al Comune in conseguenza dell’esercizio del diritto di recesso da un Consorzio, unitamente alla correlata pretesa risarcitoria, attiene a diritti soggettivi non incisi dall’esercizio di poteri imperativi e, pertanto, non appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo, ma a quella del giudice ordinario; nella sentenza si precisa che, quand’anche si voglia considerare l’attività di servizio pubblico svolta dal Consorzio, resta fermo che la giurisdizione esclusiva del giudice amministravo non si estende alle liti aventi ad oggetto “indennità, canoni o altri corrispettivi”.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Prima, n. 2284 del 15 ottobre 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Il TAR Milano osserva che la domanda di accertamento dell’inadempimento, mediante comportamenti attivi od omissivi, agli obblighi riconducibili al principio del neminem laedere (art. 2043 c.c.) ovvero all’obbligo di custodia (art. 2051 c.c.) a carico del proprietario pubblico, si colloca al di fuori della giurisdizione del giudice amministrativo; sussiste, al riguardo, un orientamento giurisprudenziale pacifico che, proprio con riferimento a domande di condanna della P.A. ad un facere connesso alla responsabilità extracontrattuale della stessa, nonché al relativo risarcimento del danno, ha affermato la giurisdizione del Giudice ordinario.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Terza, n. 873 del 3 aprile 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Le sezioni Unite della Corte di Cassazione precisano che l’azione volta all’accertamento della asserita mancata conclusione del contratto d’appalto non attiene alla fase pubblicistica della procedura di gara, bensì alla fase dell’attuazione conseguente all’aggiudicazione dell’appalto, in relazione alla quale è ravvisabile la giurisdizione del giudice ordinario.