Il provvedimento amministrativo, preceduto da esaurienti atti istruttori, può ritenersi adeguatamente motivato per relationem anche con il mero richiamo a tali atti, in quanto in tal modo l'autorità emanante esplicita l'intenzione di fare propri gli esiti dell'istruttoria condotta, ponendoli a base della determinazione adottata; in tal modo, la motivazione è esaustiva perché dal complesso degli atti del procedimento sono evincibili le ragioni giuridiche che supportano la decisione, in modo da consentire, non solo al destinatario di contrastarle con gli strumenti offerti dall'ordinamento, ma anche al giudice amministrativo, ove investito della relativa controversia, di sindacarne la fondatezza.

L’esatta qualificazione di un provvedimento amministrativo va effettuata tenendo conto del suo effettivo contenuto e della sua causa, anche a prescindere dal nomen iuris formalmente attribuito dall’Amministrazione, con la conseguenza che l’apparenza derivante da una terminologia eventualmente imprecisa o impropria, utilizzata nella formulazione testuale dell’atto stesso, non è vincolante, né può prevalere sulla sostanza e neppure determina di per sé un vizio di legittimità dell’atto, purché ovviamente sussistano i presupposti formali e sostanziali corrispondenti al potere effettivamente esercitato.

Nel processo amministrativo l'integrazione in sede giudiziale della motivazione dell'atto amministrativo è ammissibile soltanto se effettuata mediante gli atti del procedimento - nella misura in cui i documenti dell'istruttoria offrano elementi sufficienti e univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni della determinazione assunta - oppure attraverso l'emanazione di un autonomo provvedimento di convalida (art. 21-nonies, secondo comma, della legge n. 241 del 1990). È invece inammissibile un'integrazione postuma effettuata in sede di giudizio, mediante atti processuali, o comunque scritti difensivi. La motivazione costituisce, infatti, il contenuto insostituibile della decisione amministrativa, anche in ipotesi di attività vincolata e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile, nemmeno mediante il ragionamento ipotetico che fa salvo, ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, il provvedimento affetto dai cosiddetti vizi non invalidanti.

L’espressione indeterminata racchiusa nella clausola di stile secondo cui l’impugnazione concerne altresì “ogni altro atto comunque presupposto, conseguente o connesso” (o altra espressione simile) è per sua natura priva di attitudine a manifestare quale debba essere, secondo l’interessato, l’oggetto del giudizio e dell’annullamento da parte del giudice, perché solo un’inequivoca indicazione consente al giudice stesso di identificare l’oggetto della domanda e ai contraddittori di esercitare il loro diritto di difesa.

Il TAR Milano ricorda che il principio di conservazione degli atti giuridici (cfr. art. 1367 codice civile) è applicabile senza dubbio anche all’attività della Pubblica Amministrazione. Tale principio, secondo la giurisprudenza, impone di assegnare agli stessi un significato idoneo a manifestarne la legittimità, anziché uno che comporti la loro invalidità. Detto principio, infatti, previsto quale criterio di interpretazione dei contratti dall’art. 1367 c.c., è pacificamente applicabile anche agli atti ed ai provvedimenti amministrativi: invero, il principio di conservazione è sancito anche a livello di normazione amministrativa dall’art. 21-nonies, comma 2, della l. n. 241/1990 e costituisce espressione del principio di economicità ed efficacia dell’attività amministrativa di cui all’art. 1, comma 1, della stessa l. n. 241. In base a tale principio, a fronte di plurime interpretazioni all’uopo prospettabili, l’atto amministrativo va inteso nel significato conforme alla disciplina sovraordinata, per evitare dubbi di compatibilità con il dato positivo e per consentire, quindi, all’atto stesso di avere un qualche effetto giuridico, in esplicazione dell’antico brocardo “actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat”.

Il TAR Milano precisa che nei procedimenti amministrativi la corretta applicazione del principio tempus regit actum comporta che la pubblica amministrazione deve considerare anche le modifiche normative intervenute durante il procedimento, non potendo considerare l'assetto normativo cristallizzato in via definitiva alla data dell'atto che vi ha dato avvio. Ne consegue che la legittimità del provvedimento adottato al termine di un procedimento avviato ad istanza di parte deve essere valutata con riferimento alla disciplina vigente al tempo della sua adozione. Tali conclusioni restano ferme anche nel caso in cui l'Amministrazione non rispetti il termine finale di conclusione del procedimento, poiché essa conserva comunque il potere di provvedere anche dopo lo spirare di tale termine, sicché le modifiche normative intervenute prima della formale adozione del provvedimento finale debbono essere osservate, proprio in adesione al principio del tempus regit actum.

Il TAR Milano osserva che l’art. 29-octies del D.Lgs. n. 152 del 2006 disciplina il procedimento per l’aggiornamento o la modifica dell’autorizzazione integrata ambientale e delle relative condizioni; la predetta norma prevede una puntuale scansione procedimentale e si fonda su specifici presupposti di natura sostanziale, oltre a richiedere inderogabilmente il previo coinvolgimento nel procedimento di riesame del gestore dell’impianto, che deve fornire un indispensabile apporto istruttorio; diversamente, le sanzioni e i presupposti controlli, in ordine al rispetto delle prescrizioni contenute nell’A.I.A., sono disciplinati dal successivo art. 29-decies e riguardano appunto l’aspetto sanzionatorio o ripristinatorio dell’A.I.A., senza intervenire sul contenuto della stessa. Nella fattispecie di giudizio sono stati concentrati nel medesimo procedimento attività aventi differente natura e presupposti, ovvero di carattere sanzionatorio, autorizzatorio e di variante rispetto all’A.I.A. già rilasciata alla ricorrente; ciò si pone in contrasto con il principio di tipicità degli atti amministrativi, soprattutto di carattere sanzionatorio, e con il divieto di utilizzare il potere che la legge conferisce all’Amministrazione in maniera sviata.

Il TAR Milano ricorda che l’atto endoprocedimentale non è autonomamente impugnabile e va censurato solo unitamente all’atto conclusivo del procedimento, al quale è imputabile la lesione della sfera giuridica del destinatario dell'atto e sul quale si ripercuotono gli eventuali vizi degli atti preparatori. Così posta la regola generale secondo la quale l'atto endoprocedimentale non è autonomamente impugnabile, la possibilità di un'impugnazione anticipata è invece di carattere eccezionale e riconosciuta solo in rapporto a fattispecie particolari, ossia ad atti di natura vincolata idonei a conformare in maniera netta la determinazione conclusiva oppure in ragione di atti interlocutori che comportino un arresto procedimentale.

Osserva il TAR Milano che, a partire dalla pronuncia dell'Adunanza plenaria 8 gennaio 1986 n. 1, è pacifico in giurisprudenza il principio secondo il quale la P.A., in sede di rinnovazione di qualunque atto amministrativo annullato in via giurisdizionale, è chiamata a effettuare un nuovo apprezzamento delle esigenze da soddisfare, prendendo in debita considerazione anche i nuovi elementi di fatto e di diritto eventualmente sopravvenuti al provvedimento impugnato nelle more del giudizio; unico sbarramento temporale al potere - dovere delle amministrazioni di prendere in conto le sopravvenienze normative consiste nella notificazione della sentenza di accoglimento del ricorso passata in giudicato e della quale si deve dare esecuzione cristallizzando al momento della notificazione la regola del caso concreto, pur in presenza di nuove norme contrastanti, le quali restano inopponibili al vincitore in giudizio che chiede l'ottemperanza al giudicato.

Il TAR Milano ricorda che l’esatta qualificazione di un provvedimento amministrativo va effettuata tenendo conto del suo effettivo contenuto e della sua causa, anche a prescindere dal nomen iuris formalmente attribuito dall’Amministrazione, con la conseguenza che l’apparenza derivante da una terminologia eventualmente imprecisa o impropria, utilizzata nella formulazione testuale dell’atto stesso, non è vincolante, né può prevalere sulla sostanza e neppure determina di per sé un vizio di legittimità dell’atto, purché ovviamente sussistano i presupposti formali e sostanziali corrispondenti al potere effettivamente esercitato.

Il TAR Milano ricorda che è stata reiteratamente affermata la non impugnabilità della comunicazione di avvio del procedimento e del c.d. preavviso di rigetto, atti che non mai possono assumere portata lesiva nei confronti delle parti private coinvolte, in quanto aventi chiara connotazione endoprocedimentale, con la funzione di iniziare il procedimento ovvero di preannunciare le ragioni ostative all'accoglimento dell'istanza formulata.

Il TAR Milano dà continuità all'indirizzo giurisprudenziale (su cui cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, III, 10-05-2023, n. 4753) che, contemperando i diritti procedimentali del soggetto istante con le esigenze di celerità e snellezza dell'azione amministrativa, oltreché col divieto di aggravamento del procedimento, in omaggio al principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione, esclude che l'amministrazione debba necessariamente confutare, punto per punto, le osservazioni prodotte dal privato. In particolare, secondo la giurisprudenza amministrativa (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, IV, 01-08-2022, n. 6770), quanto all'obbligo dell'amministrazione di esaminare il contributo conoscitivo offerto dall'istante, né l'art. 7, né l'art. 10, né l'art. 10 bis della L. n. 241 del 7 agosto 1990 impongono di riportare, nel provvedimento finale, la puntuale e analitica confutazione delle singole argomentazioni svolte dalla parte privata, essendo all’uopo sufficiente una motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno della decisione assunta (cfr. Consiglio di Stato, VI, 10-01-2022, n. 158, id., IV, 21-05-2021, n. 3924; TAR Lombardia, Milano, III, 12-01-2023, n. 138). 

Il TAR Milano precisa che l’ARPA ricopre solo il ruolo istituzionale di organo di controllo tecnico-scientifico a supporto degli altri livelli istituzionali, pertanto non ha e non avrebbe il potere di adottare atti di contenuto provvedimentale (nel caso in esame si trattava dell’impugnazione, dichiarata poi inammissibile, di atti di consulenza valutativa, di supporto al di fuori delle specifiche competenze istituzionali, su indicazione e richiesta del Ministero per l’Ambiente, al fine di risolvere una diatriba tra il ricorrente Consorzio Nazionale per la Gestione, Raccolta e Trattamento degli Oli Minerali Usati - CONOU e una società consorziata in merito alla fondatezza della richiesta di riconoscimento del corrispettivo contemplato dall’art 236 Codice Ambiente per le attività di rigenerazione degli oli).

Il TAR Brescia ricorda che la motivazione postuma è eccezionalmente consentita solo qualora «effettuata mediante gli atti del procedimento - nella misura in cui i documenti dell'istruttoria offrano elementi sufficienti ed univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni della determinazione assunta - oppure attraverso l'emanazione di un autonomo provvedimento di convalida» (ex multis Consiglio di Stato sez. III, 13 luglio 2022, n.5959), documenti istruttori che, ovviamente, devono essere antecedenti, e non successivi, alla determinazione impugnata.

Il Consiglio di Stato precisa che il provvedimento amministrativo adottato dall’amministrazione in applicazione di una norma nazionale contrastante con il diritto eurounitario non va considerato nullo, ai sensi dell’art. 21-septies l. 241/1990 per difetto assoluto di attribuzione di potere in capo all’amministrazione procedente, sebbene alla medesima amministrazione è fatto carico dell’obbligo di non applicare la norma nazionale contrastante con il diritto eurounitario, in particolar modo quando tale contrasto sia stato sancito in una sentenza della Corte di giustizia UE; ne consegue che la violazione del diritto eurounitario implica solo un vizio di illegittimità non diverso da quello che discende dal contrasto dell'atto amministrativo con il diritto interno, sussistendo di conseguenza l'onere di impugnare il provvedimento contrastante con il diritto europeo dinanzi al giudice amministrativo entro il termine di decadenza, pena l'inoppugnabilità del provvedimento medesimo (fattispecie in tema di proroga di concessioni demaniali).

Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 7874 del 18 novembre 2019.

La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Il TAR Milano chiarisce che la possibilità di affiancare all’atto amministrativo urbanistico o edilizio un atto negoziale, sotto forma di atto unilaterale d’obbligo o di convenzione, è riconducibile nell’alveo degli strumenti propri della c.d. urbanistica contrattata, che non violano il principio di legalità perché trovano la loro copertura normativa nella previsione di strumenti consensuali di esercizio delle potestà amministrative di cui agli artt. 1, comma 1-bis, e 11 della legge n. 241/1990, e il loro fondamento nel potere pianificatorio di governo del territorio e nella possibilità di stipulare accordi sostitutivi di provvedimenti; ne consegue che per la loro applicazione non è necessaria un’apposita copertura normativa.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Seconda, n. 1066 del 13 maggio 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Il TAR Milano precisa che le due previsioni racchiuse all’interno dell’articolo 21 octies, comma 2, della l. 241/1990 presentano elementi strutturali distinti che ne consentono la contestuale operatività ove si consideri che:

a) la disposizione del secondo periodo contiene un elemento aggiuntivo rispetto a quella del primo periodo (consistente nella ricomprensione nella propria area operativa dei provvedimenti a natura non vincolata) e un elemento specializzante (consistente nel riferimento alla sola violazione della regola sulla comunicazione di avvio del procedimento);

b) sussiste, pertanto, una specialità unilaterale per aggiunta e per specificazione della disposizione del secondo periodo rispetto a quella contenuta nel primo periodo;

c) le due fattispecie affidano, però, la declaratoria di non annullabilità a meccanismi distinti che le connotano in termini di specialità reciproca per aggiunta consistenti, nel primo caso, nell’evidenza della inidoneità dell'intervento dei soggetti ai quali è riconosciuto un interesse ad interferire sul contenuto del provvedimento, e, nel secondo caso, alla prova da parte dell'Amministrazione che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso anche in caso di intervento di detti interessati;

d) la reciproca eterogeneità del meccanismo di non invalidazione del provvedimento comporta l’interferenza delle due previsioni rispetto ad un’unica fattispecie potendosi, quindi, non invalidare un provvedimento di natura discrezionale nel caso in cui l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato anche in caso di violazione delle norme sulla partecipazione al procedimento.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Seconda, n. 409 del 25 febbraio 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Secondo il TAR Milano, anche in sede d'interpretazione dell'atto amministrativo e, dunque, della legge di gara, sono applicabili i fondamentali principi ermeneutici del codice civile – ma aventi valenza generale che trascende la branca civilistica, assurgendo a principi fondamentali di esegesi della proposizione precettiva lato sensu intesa - per le quali le singole disposizioni di un provvedimento devono essere interpretate le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che deriva dal complesso dell'intero provvedimento (art. 1363 c.c.); utilizzando il principio di conservazione degli atti giuridici, e quindi interpretando le singole disposizioni in guisa da ricavarne un effetto (art. 1367 c.c.); infine, intendendole nel senso più appropriato alla natura dell'articolato (art. 1369 c.c.).

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Prima, n. 2732 del 4 dicembre 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Il TAR Milano osserva che nel diritto amministrativo la categoria della nullità costituisce un’eccezione rispetto a quella generale dell’annullabilità, che in particolare la nullità strutturale (per assenza, cioè, degli elementi essenziali) si verifica tutte le volte in cui l’atto amministrativo sia privo dei requisiti necessari per poter essere giuridicamente qualificato come tale, sulla scorta di un raffronto meramente estrinseco rispetto al paradigma legale; in questo quadro non costituisce causa di nullità l’omessa protocollazione dell’atto amministrativo, che anzi assume valore di mera irregolarità non viziante ai sensi dell’articolo 21 octies della legge n. 241/1990, perché non idonea ad incidere sul contenuto concreto dell’atto; lo stesso dicasi, sempre per il TAR Milano, per la data dell’atto amministrativo, salvo che il decorso del tempo non determini la consumazione del potere in capo all’Amministrazione, e la stessa sottoscrizione dell’atto amministrativo può anche non assurgere a suo elemento essenziale, laddove concorrano altri dati testuali che consentano comunque la sicura attribuzione dell’atto all’Autorità amministrativa che lo ha adottato.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Seconda, n. 876 del 3 aprile 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.