Il TAR Milano osserva in ordine ai rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale:
«- la Corte di Giustizia con la sentenza indicata ha affermato il principio secondo cui il diritto europeo relativo alle procedure di ricorso in materia di procedure di affidamento di appalti pubblici “osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto (...) ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi”;
- il principio di diritto sopra richiamato è stato espresso in una controversia relativa ad una procedura di gara alla quale “abbiano partecipato più imprese e le stesse non siano state evocate in giudizio (e comunque avverso le offerte di talune di queste non sia stata proposta impugnazione)” (cfr. paragrafo 19 della sentenza della Corte di Giustizia; in cui è riportata la questione pregiudiziale sollevata dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con ordinanza dell’11 maggio 2018, n. 6);
- la Corte precisa che “anche quando, come nella controversia di cui al procedimento principale, altri offerenti abbiano presentato offerte nell’ambito della procedura di affidamento e i ricorsi intesi alla reciproca esclusione non riguardino offerte siffatte classificate alle spalle delle offerte costituenti l’oggetto dei suddetti ricorsi per esclusione” (paragrafo 26), nondimeno, in base al principio dell’efficacia dei ricorsi in materia di procedure di affidamento di contratti pubblici, deve comunque essere esaminato nel merito il ricorso di ogni concorrente che “può far valere un legittimo interesse equivalente all’esclusione dell’offerta degli altri, che può portare alla constatazione dell’impossibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di procedere alla scelta di un’offerta regolare” (paragrafo 24);
- in tal senso, viene configurato come risultato utile comunque conseguibile e meritevole di tutela, quello consistente nello stimolo indotto dalla pronuncia giurisdizionale di annullamento al potere di autotutela della stazione appaltante, la quale, vistasi invalidare le offerte oggetto delle contrapposte impugnazioni, tra cui quella dell’aggiudicataria, “potrebbe prendere la decisione di annullare la procedura e di avviare una nuova procedura di affidamento a motivo del fatto che le restanti offerte regolari non corrispondono sufficientemente alle attese dell’amministrazione stessa” (paragrafo 28);
- nell’affermare il principio sui rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale così sintetizzato, la Corte di giustizia ha dato continuità alla propria precedente giurisprudenza, espressa nelle sentenze del 4 luglio 2013, C-100/12 (Fastweb) e 5 aprile 2016, C-689/13 (Puligienica Facility Esco s.p.a. - PFE), che già avevano chiarito che “il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, come pure il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi nonché la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, non sono rilevanti” ai fini dell’applicazione del principio sopra enunciato (paragrafo 30):
- la Corte di giustizia ha precisato che il medesimo principio non incontra ostacolo nell’apparente contraria regola affermata in propri precedenti, ed in particolare nella sentenza 21 dicembre 2016, C-355/15, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich). Ciò in ragione del fatto che in quel caso l’esclusione dalla gara del ricorrente si era ormai consolidata, e precisamente: “era stata confermata da una decisione che aveva acquistato forza di giudicato prima che il giudice investito del ricorso contro la decisione di affidamento dell’appalto si pronunciasse, sicché il suddetto offerente doveva essere considerato come definitivamente escluso dalla procedura di affidamento dell’appalto pubblico in questione” (paragrafo 31);
…
- i principi fissati dalla Corte di giustizia conducono a ritenere che nei giudizi di impugnazione di atti di procedure di affidamento di contratti pubblici l’interesse ad agire in giudizio può avere sostanza in un’utilità non immediatamente ritraibile dalla decisione di accoglimento del ricorso, secondo i principi elaborati dalla giurisprudenza nazionale in relazione all’art. 100 cpc, ma può essere anche intermediato dall’esercizio di un potere amministrativo di cui sia paradigmatico il carattere discrezionale, quale quello di autotutela;
- resta preclusa al giudice davanti al quale i contrapposti ricorsi siano stati proposti la possibilità di alterare la parità delle parti, che nel processo amministrativo ha peraltro valore di principio generale (ex art. 2 cpa), per effetto della diversa posizione in graduatoria di due concorrenti portatori di un uguale e contrapposto interesse legittimo all’altrui esclusione dalla gara;
- fino a che un’esclusione non si sia consolidata, per effetto di un provvedimento dell’amministrazione non impugnato o la cui impugnazione sia stata respinta con sentenza definitiva, non è possibile pregiudicare il diritto ad un ricorso efficace, secondo il diritto europeo sugli appalti pubblici, sulla base della posizione in gara del concorrente e dell’ordine con cui in sede giurisdizionale i ricorsi sono trattati, perché deve comunque essere considerato il suo interesse strumentale alla rinnovazione della gara, ancorché condizionato dal potere di autotutela della stazione appaltante (cfr. per tali considerazioni si veda di recente Consiglio di Stato, sez. V, 9 aprile 2020, n. 2330)».
TAR Lombardia, Milano, Sez. I, n. 1527 del 4 agosto 2020.
