Esame del ricorso incidentale escludente in caso di ricorso principale infondato

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Se è vero che le sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione europea 4 luglio 2013, Fastweb (causa c-100/12), 5 aprile 2016 Puligienica (causa c-689/13) e 5 settembre 2019 Lombardi (causa c-333/18) hanno affermato la necessità di esaminare sempre il ricorso principale, anche in caso di accoglimento del ricorso incidentale escludente ed a prescindere dal numero dei partecipanti alla gara e dalla natura dei vizi dedotti, è anche vero tuttavia che nessuna pronuncia del giudice europeo, né del giudice nazionale, ha mai affermato la necessità di esaminare comunque il ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicataria, qualora, secondo il principio della ragione più liquida, il ricorso principale sia già stato esaminato e sia stato dichiarato infondato.

TAR Lombardia, Milano, Sez. II, n. 1915 del 3 giugno 2025

Rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale

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In presenza di un giudizio relativo a una gara con due operatori partecipanti, in cui è stato proposto un ricorso incidentale contenente censure di natura potenzialmente escludente, deve procedersi comunque al prioritario esame del ricorso principale, poiché l’accoglimento del gravame incidentale non determina ex se l’improcedibilità di quello principale, continuando ad esistere, in capo al ricorrente principale, la titolarità dell’interesse legittimo strumentale all’eventuale rinnovazione della gara, anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese, sia pure estranee al processo, laddove il rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale deve essere rivisto rispetto a quanto ritenuto dalla giurisprudenza sinora prevalente, nel senso che il ricorso principale deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale. L’applicazione del richiamato regime processuale si impone fino a quando uno degli operatori coinvolti non risulti definitivamente escluso dalla procedura, ovvero fino a quando non sia intervenuta una decisione amministrativa ormai inoppugnabile o sia stata pronunciata una sentenza che abbia acquistato forza di giudicato.

TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 858 del 11 marzo 2025

Rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale

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Il TAR Milano osserva che, pur in presenza di un giudizio relativo a una gara con tre partecipanti in cui è stato proposto un ricorso incidentale contenente una censura di natura potenzialmente escludente, deve procedersi comunque al prioritario esame del ricorso principale, poiché l’accoglimento del gravame incidentale non determina ex se l’improcedibilità di quello principale, continuando ad esistere, in capo al ricorrente principale, la titolarità dell’interesse legittimo strumentale all’eventuale rinnovazione della gara, anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese, sia pure estranee al processo.

TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 1976 del 28 luglio 2023.

Ordine di esame delle impugnazioni proposte

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Il TAR Milano, in relazione a un ricorso principale e i successivi motivi aggiunti diretti a contestare la mancata esclusione dell’aggiudicataria e a un ricorso incidentale avente portata escludente, poiché diretto a censurare l’ammissione alla procedura del ricorrente, osserva:
<<Resta ferma l’esigenza di esaminare, in linea di principio, entrambi i ricorsi reciprocamente escludenti, indipendentemente dal numero di operatori partecipanti alla procedura (cfr. Corte di Giustizia UE, 5 settembre 2019 C-333/18, Lombardi), poiché, in primo luogo, l’esclusione di un offerente può far sì che l’altro ottenga l’appalto direttamente nell’ambito della stessa procedura, inoltre, nell’ipotesi di esclusione di tutti gli offerenti e dell’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e quindi ottenere indirettamente l’appalto (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 3 marzo 2022, n. 1536).
Nondimeno, il ricorso incidentale non deve essere esaminato per primo quando anche il ricorso principale deduca vizi escludenti avverso l’offerta aggiudicataria, perché in tale contesto le parti vantano un interesse “equivalente all’esclusione dell’offerta degli altri, che può portare alla constatazione dell’impossibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di procedere alla scelta di un’offerta regolare” (cfr. giur. cit.).
Viceversa - ma tale ipotesi non si configura nel caso di specie - se con il ricorso incidentale si contesti la legittimazione ad agire del ricorrente principale, che, dal proprio canto, si limiti alla contestazione nel merito dell’esito della gara, riemerge la regola della necessaria trattazione preliminare del ricorso incidentale (cfr. ex multis Tar Campania sez. I, 3 gennaio 2022, n. 42).
Va, inoltre, precisato che mentre l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale escludente non potrebbe in ogni caso comportare l’improcedibilità del ricorso principale parimenti escludente, viceversa l’eventuale infondatezza di quest’ultimo potrebbe determinare l’improcedibilità del primo, proposto dall’aggiudicatario.
Infatti, ove fosse respinto il ricorso principale, con conseguente formazione del giudicato sulla legittimità (rectius: sulla non illegittimità sulla base dei motivi dedotti) dell’aggiudicazione controversa, il controinteressato, vale a dire l’aggiudicatario, avendo reso intangibile la soddisfazione del proprio interesse, non potrebbe nutrire alcun ulteriore interesse all’accoglimento del ricorso incidentale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10 luglio 2020, n. 4431).>>
TAR Lombardia, Milano, Sez. I, n. 397 del 15 febbraio 2023.

Impugnazione in via incidentale del titolo edilizio del ricorrente da parte del controinteressato

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Il TAR Milano ritiene inammissibile un ricorso incidentale con il quale il controinteressato, ricevuto un ricorso contro un titolo edilizio al medesimo rilasciato, impugna il titolo edilizio ottenuto dal ricorrente.
Precisa il TAR che: 
<<Da un lato, il ricorso incidentale proposto da Omissis non è diretto a far valere l’illegittimità del medesimo atto impugnato con il ricorso principale, né di atti ad esso connessi, sicché l’interesse a impugnare i titoli edilizi ottenuti da Omissis e dagli altri ricorrenti principali non può dirsi sorto in conseguenza dell’impugnazione principale. Piuttosto, avrebbe dovuto essere proposto con autonomo gravame negli ordinari termini di decadenza. In altre parole, si è fuori dal paradigma normativo del ricorso incidentale, come delineato nell'art. 42 c.p.a. ("Le parti resistenti e i controinteressati possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, a mezzo di ricorso incidentale") e interpretato dalla giurisprudenza ("Il ricorso incidentale è uno strumento offerto al controinteressato per insorgere contro lo stesso provvedimento impugnato, o atti ad esso connessi in quanto appartenenti al medesimo assetto di interessi, con il ricorso principale, ma per profili diversi da quelli dedotti con quest'ultimo e tali da ampliare il thema decidendum originario, al fine di neutralizzare o almeno limitare l'incidenza di un eventuale accoglimento del ricorso principale sulla posizione di vantaggio derivante al medesimo controinteressato dal provvedimento oggetto di impugnativa in via principale”; cfr., ex plurimis, T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 13 marzo 2014, n. 83; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 13 gennaio 2016, n. 9).>>
TAR Lombardia, Milano, Sez. II, n. 1934 del 22 agosto 2022.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Esame del ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicataria

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Il TAR Milano, con riferimento alla necessità di esaminare il ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicataria, osserva che:
<<2.5. Una volta esaminato e ritenuto infondato il ricorso principale e i suoi motivi aggiunti, in applicazione del principio della c.d. ragione più liquida, il ricorso incidentale, proposto dall’aggiudicataria, diviene inevitabilmente improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ai sensi degli articoli 42, comma 1, e 35, comma 1, lett. c), c.p.a., essendo evidente che l’interesse della aggiudicataria a proporre ricorso incidentale, al fine di contestare la mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale, viene radicalmente meno qualora il ricorso proposto da quest’ultima venga respinto, dal momento che, in tal caso, l’aggiudicataria conserva il bene della vita ottenuto (id est: l’aggiudicazione).
Del resto, se è vero che le sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione europea 4 luglio 2013, Fastweb (causa c-100/12), 5 aprile 2016 Puligienica (causa c-689/13) e 5 settembre 2019 Lombardi (causa c-333/18) hanno affermato la necessità di esaminare sempre il ricorso principale, anche in caso di accoglimento del ricorso incidentale escludente e a prescindere dal numero dei partecipanti alla gara e dalla natura dei vizi dedotti, è anche vero, tuttavia, che nessuna pronuncia del giudice europeo, né del giudice nazionale, ha mai affermato la necessità di esaminare comunque il ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicataria, qualora, secondo il principio della ragione più liquida, il ricorso principale sia già stato esaminato e sia stato dichiarato infondato (C.d.S., Sez. IV, n. 3094/2021)>>.

TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 1963 del 3 settembre 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri

Ordine di trattazione del ricorso incidentale escludente e del ricorso principale

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Il TAR Milano, con riguardo all’ordine di trattazione del ricorso incidentale escludente e del ricorso principale, ricorda:
<<L’ordine di trattazione del ricorso incidentale escludente e del ricorso principale ha, a lungo, impegnato i giudici nazionali e la stessa Corte Europea di Giustizia, che si è da ultimo pronunciata con la sentenza del 5 settembre 2019 C- 333/18 del 9 settembre 2019 nella quale ha rilevato che “L'articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell'Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest'ultimo, ed inteso ad ottenere l'esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell'appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi”.
Ha osservato, infatti, la Corte che, quando a seguito di una procedura ad evidenza pubblica, due offerenti presentano ricorsi tesi alla reciproca esclusione, ciascuno di essi ha interesse ad ottenere l'aggiudicazione dell'appalto: da un lato, infatti, l'esclusione di un offerente può far sì che l'altro ottenga l'appalto direttamente nell'ambito della stessa procedura; d'altro lato, in caso di esclusione di tutti i concorrenti ed avvio di una nuova procedura ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e quindi ottenere indirettamente l'appalto.
Pertanto - prosegue la Corte - la regola “secondo cui gli interessi perseguiti nell'ambito di ricorsi intesi alla reciproca esclusione sono considerati in linea di principio equivalenti, si traduce, per i giudici investiti di tali ricorsi, nell'obbligo di non dichiarare irricevibile il ricorso per esclusione principale in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l'esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente” soggiungendo che “il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell'appalto pubblico di cui trattasi, come pure il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi nonché la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, non sono rilevanti”.
3.1. Posta dunque la necessità di esaminare sia il ricorso introduttivo sia il ricorso incidentale, ritiene il Collegio di esaminare per primo il ricorso principale. Ciò in quanto la sua eventuale infondatezza potrebbe determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale, mentre l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l’improcedibilità del ricorso principale (cfr. Cons. Stato sez. IV, 10 luglio 2020, n. 4431)>>.

TAR Lombardia, Milano, Sez. I, n. 1870 del 2 agosto 2021.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale

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Il TAR Milano osserva in ordine ai rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale:
«- la Corte di Giustizia con la sentenza indicata ha affermato il principio secondo cui il diritto europeo relativo alle procedure di ricorso in materia di procedure di affidamento di appalti pubblici “osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto (...) ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi”;
- il principio di diritto sopra richiamato è stato espresso in una controversia relativa ad una procedura di gara alla quale “abbiano partecipato più imprese e le stesse non siano state evocate in giudizio (e comunque avverso le offerte di talune di queste non sia stata proposta impugnazione)” (cfr. paragrafo 19 della sentenza della Corte di Giustizia; in cui è riportata la questione pregiudiziale sollevata dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con ordinanza dell’11 maggio 2018, n. 6);
- la Corte precisa che “anche quando, come nella controversia di cui al procedimento principale, altri offerenti abbiano presentato offerte nell’ambito della procedura di affidamento e i ricorsi intesi alla reciproca esclusione non riguardino offerte siffatte classificate alle spalle delle offerte costituenti l’oggetto dei suddetti ricorsi per esclusione” (paragrafo 26), nondimeno, in base al principio dell’efficacia dei ricorsi in materia di procedure di affidamento di contratti pubblici, deve comunque essere esaminato nel merito il ricorso di ogni concorrente che “può far valere un legittimo interesse equivalente all’esclusione dell’offerta degli altri, che può portare alla constatazione dell’impossibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di procedere alla scelta di un’offerta regolare” (paragrafo 24);
- in tal senso, viene configurato come risultato utile comunque conseguibile e meritevole di tutela, quello consistente nello stimolo indotto dalla pronuncia giurisdizionale di annullamento al potere di autotutela della stazione appaltante, la quale, vistasi invalidare le offerte oggetto delle contrapposte impugnazioni, tra cui quella dell’aggiudicataria, “potrebbe prendere la decisione di annullare la procedura e di avviare una nuova procedura di affidamento a motivo del fatto che le restanti offerte regolari non corrispondono sufficientemente alle attese dell’amministrazione stessa” (paragrafo 28);
- nell’affermare il principio sui rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale così sintetizzato, la Corte di giustizia ha dato continuità alla propria precedente giurisprudenza, espressa nelle sentenze del 4 luglio 2013, C-100/12 (Fastweb) e 5 aprile 2016, C-689/13 (Puligienica Facility Esco s.p.a. - PFE), che già avevano chiarito che “il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, come pure il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi nonché la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, non sono rilevanti” ai fini dell’applicazione del principio sopra enunciato (paragrafo 30):
- la Corte di giustizia ha precisato che il medesimo principio non incontra ostacolo nell’apparente contraria regola affermata in propri precedenti, ed in particolare nella sentenza 21 dicembre 2016, C-355/15, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich). Ciò in ragione del fatto che in quel caso l’esclusione dalla gara del ricorrente si era ormai consolidata, e precisamente: “era stata confermata da una decisione che aveva acquistato forza di giudicato prima che il giudice investito del ricorso contro la decisione di affidamento dell’appalto si pronunciasse, sicché il suddetto offerente doveva essere considerato come definitivamente escluso dalla procedura di affidamento dell’appalto pubblico in questione” (paragrafo 31);
…
- i principi fissati dalla Corte di giustizia conducono a ritenere che nei giudizi di impugnazione di atti di procedure di affidamento di contratti pubblici l’interesse ad agire in giudizio può avere sostanza in un’utilità non immediatamente ritraibile dalla decisione di accoglimento del ricorso, secondo i principi elaborati dalla giurisprudenza nazionale in relazione all’art. 100 cpc, ma può essere anche intermediato dall’esercizio di un potere amministrativo di cui sia paradigmatico il carattere discrezionale, quale quello di autotutela;
- resta preclusa al giudice davanti al quale i contrapposti ricorsi siano stati proposti la possibilità di alterare la parità delle parti, che nel processo amministrativo ha peraltro valore di principio generale (ex art. 2 cpa), per effetto della diversa posizione in graduatoria di due concorrenti portatori di un uguale e contrapposto interesse legittimo all’altrui esclusione dalla gara;
- fino a che un’esclusione non si sia consolidata, per effetto di un provvedimento dell’amministrazione non impugnato o la cui impugnazione sia stata respinta con sentenza definitiva, non è possibile pregiudicare il diritto ad un ricorso efficace, secondo il diritto europeo sugli appalti pubblici, sulla base della posizione in gara del concorrente e dell’ordine con cui in sede giurisdizionale i ricorsi sono trattati, perché deve comunque essere considerato il suo interesse strumentale alla rinnovazione della gara, ancorché condizionato dal potere di autotutela della stazione appaltante (cfr. per tali considerazioni si veda di recente Consiglio di Stato, sez. V, 9 aprile 2020, n. 2330)».

TAR Lombardia, Milano, Sez. I, n. 1527 del 4 agosto 2020.
La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri

Ricorso incidentale di una Comunità Montana in un giudizio promosso da un privato avverso un'ordinanza comunale di demolizione

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Il TAR Milano esclude che la Comunità Montana, essendo portatrice di interessi diversi da quelli urbanistico/edilizi, possa rivestire la posizione di controinteressato all’impugnazione dell’ordine di demolizione emesso da parte di un Comune appartenente a detta Comunità e, in assenza di impugnazione di provvedimenti emanati dall’Ente Montano, nemmeno quella di parte resistente.
Deve quindi concludersi, per il TAR, che la Comunità Montana possa assumere nel giudizio esclusivamente la posizione di interveniente e proprio per tale posizione processuale deve escludersi che la Comunità Montana possa proporre ricorso incidentale (nella fattispecie la Comunità Montana aveva impugnato una autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune che aveva emesso l’ordine di demolizione oggetto di gravame); l'intervento nel processo amministrativo, a differenza di quello regolato dalla disciplina processualcivilistica, può infatti essere spiegato unicamente a sostegno delle ragioni di una o di altra parte (adesivo dipendente), e non per far valere un interesse proprio nei confronti di tutte le parti (intervento principale) o di una di esse (intervento litisconsortile autonomo).

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Seconda, n. 2171 del 16 ottobre 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Ordine di esame del ricorso principiale e di quello incidentale

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La Corte di Giustizia UE ritorna sul problema dell'ordine di esame del ricorso principiale e di quello incidentale e statuisce che:
«L’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi».

La sentenza della Decima Sezione del 5 settembre 2019 (causa C-333/18) della Corte di Giustizia UE è consultabile sul sito della Corte di Giustizia.

Ricorso incidentale quale mezzo a tutela del bene della vita minacciato dal ricorso principale

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Il TAR Milano chiarisce che Il ricorso incidentale è lo strumento con il quale il ricorrente incidentale agisce a tutela del bene della vita minacciato dal ricorso principale; conseguentemente è inammissibile il ricorso incidentale proposto dalla seconda classificata in una gara per l'affidamento di un appalto pubblico che agisce - in un giudizio instaurato dalla terza classificata - non per mantenere la seconda posizione in graduatoria, ma per conseguire l’aggiudicazione dell’appalto, ovverosia un bene ulteriore; ne consegue, per il TAR, che la ricorrente incidentale avrebbe dovuto veicolare la propria pretesa con lo strumento del ricorso autonomo notificato nel termine decadenziale decorrente dalla comunicazione di avvenuta aggiudicazione.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Quarta, n. 803 del 10 aprile 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.


Decorrenza del termine per proporre ricorso incidentale escludente nel rito dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a.

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Secondo il TAR Milano, il termine per la proposizione del ricorso incidentale volto ad ottenere l’esclusione dalla gara del ricorrente principale decorre dalla pubblicazione dell’atto di ammissione dei concorrenti alla gara; il TAR aggiunge che la diversa tesi ricostruttiva che ritiene applicabile anche al rito c.d. super-accelerato del comma 2 bis dell’articolo 120 c.p.a. la disciplina generale del giudizio amministrativo e, in particolare, la regola per cui il termine per proporre ricorso incidentale decorre da quando sorge l’interesse all’esercizio del rimedio, ovverosia da quando al controinteressato principale è notificato il ricorso principale, non pare coerente con la struttura del rito super-speciale e, soprattutto, con la natura della posizione giuridica soggettiva ivi tutelata.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Quarta, n. 262 del 4 febbraio 2019 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Ricorso incidentale nel rito super accelerato di cui all’art. 120, comma 2 bis, c.p.a.

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La Sezione Quinta del Consiglio di Stato, discostandosi dai precedenti della Sezione Terza n. 5182/2017 e n. 1902/2018, afferma che il termine (di trenta giorni) per la proposizione del ricorso incidentale, da parte del concorrente che, nel quadro del rito di cui all’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., ha subito in prevenzione l’impugnazione di altro concorrente della propria ammissione al prosieguo della gara (e che intenda far valere l’estromissione del ricorrente principale) decorre non – come nella fattispecie del ricorso incidentale ordinario di cui all’art. 42 c.p.a. – dalla ricevuta notifica del ricorso principale (che, nell'ipotesi generale, attiva e fa insorgere l’interesse ad agire), ma dalla conoscenza, nelle forme legali, dell’avvenuta ammissione del ricorrente principale.

La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 5036 del 23 agosto 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

In argomento si veda il precedente post

Ricorso incidentale e ricorso principale e impugnazione di una gara di appalto svolta in forma aggregata

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L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato afferma che:
- se è vero che, normalmente, il ricorso incidentale escludente deve essere esaminato prima del ricorso principale, è altresì vero che una regola del genere non può valere per la (diversa) questione della corretta notificazione del ricorso principale; dalla soluzione di tale problema dipende, infatti, la corretta costituzione del rapporto giuridico processuale, ed è palese che, in mancanza di essa, non può nemmeno passarsi all'esame del ricorso incidentale, che, appunto, suppone la regolare instaurazione del giudizio
- ai sensi dell’art. 41 comma 2, c.p.a., in caso di impugnazione di una gara di appalto svolta in forma aggregata da un soggetto per conto e nell’interesse anche di altri enti, il ricorso deve essere notificato esclusivamente alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato.

La sentenza del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 8 del 18 maggio 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.


ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale

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L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha formulato il seguente quesito interpretativo alla Corte di Giustizia UE con riferimento all’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale:

“se l’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007, possa essere interpretato nel senso che esso consente che allorché alla gara abbiano partecipato più imprese e le stesse non siano state evocate in giudizio (e comunque avverso le offerte di talune di queste non sia stata proposta impugnazione) sia rimessa al Giudice, in virtù dell’autonomia processuale riconosciuta agli Stati membri, la valutazione della concretezza dell’interesse dedotto con il ricorso principale da parte del concorrente destinatario di un ricorso incidentale escludente reputato fondato, utilizzando gli strumenti processuali posti a disposizione dell’ordinamento, e rendendo così armonica la tutela di detta posizione soggettiva rispetto ai consolidati principi nazionali in punto di domanda di parte (art. 112 c.p.c.), prova dell’interesse affermato (art. 2697 cc), limiti soggettivi del giudicato che si forma soltanto tra le parti processuali e non può riguardare la posizione dei soggetti estranei alla lite (art. 2909 cc)”.

La sentenza del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 6 dell’11 maggio 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

ricorso incidentale nell’ambito del rito super accelerato relativo alle ammissioni/esclusioni dalla gara

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Il Consiglio di Stato ritiene ammissibile il ricorso incidentale nell’ambito del rito super accelerato relativo alle ammissioni/esclusioni dalla gara e ribadisce che:
a) la rapidità di celebrazione del contenzioso sulle ammissioni non è pregiudicata dal rimedio di cui all’art. 42, comma 1, c.p.a. che comporta un incremento dei tempi processuali non significativo (30 giorni), equivalente a quello previsto per i motivi aggiunti;
b) l’espressa menzione nell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. del ricorso incidentale, porta a ritenere che la portata di tale rimedio processuale debba intendersi estesa anche agli atti che costituiscono l’oggetto proprio del nuovo rito super-accelerato;
c) è preclusa l’attivazione del ricorso incidentale al delimitato fine di dedurre, in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, le censure relative alla fase di ammissione;
d) l’esclusione del ricorso incidentale comporterebbe una considerevole compromissione delle facoltà di difesa della parte resistente la quale, vista la contestazione della sua ammissione alla gara, non potrebbe paralizzare in via riconvenzionale l’iniziativa avversaria;
e) l’esigenza di concentrazione in un unico giudizio, caratterizzato dalla snellezza e celerità di cui al comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a., tutte le questioni attinenti alla fase di ammissione ed esclusione dei concorrenti, nel rispetto del principio della parità delle armi e della effettività del contraddittorio, salvaguarda la natura dell’impugnazione incidentale quale mezzo di tutela dell’interesse che sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale.

La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Terza, n. 1902 del 27 marzo 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.


Soccorso istruttorio processuale

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Il TAR Milano richiama l’applicabilità del cosiddetto “soccorso istruttorio processuale”, che la più recente giurisprudenza amministrativa ha elaborato (cfr. Coniglio di Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 975), secondo cui l’aggiudicataria di una gara pubblica, nei cui confronti è stata dedotta l'illegittima ammissione alla gara per carenze della documentazione allegata all'offerta, per poter validamente invocare in sede processuale il principio del soccorso istruttorio, al fine di paralizzare la doglianza diretta ad ottenere la sua esclusione dalla gara, non deve necessariamente proporre ricorso incidentale ma può limitarsi ad una deduzione difensiva, diretta a dimostrare che, in ogni caso, sussiste il possesso dei requisiti sostanziali di partecipazione.


La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Quarta, n. 666 del 9 marzo 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Decorrenza del termine per proporre, nel giudizio ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a., ricorso incidentale contro l’ammissione di altro concorrente in gara

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Secondo il Consiglio di Stato, il ricorso incidentale, anche nel contesto del rito disciplinato dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., va ricondotto al regime decadenziale previsto dall’art. 42, comma 1 c.p.a.;  la decorrenza del termine per l’introduzione dell’impugnativa incidentale dalla notifica del ricorso principale proposto ai sensi del comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a., e non dalla conoscenza del provvedimento di ammissione, non pare compromettere il conseguimento dell’obiettivo essenziale avuto di mira dal legislatore del rito superaccelerato, restando comunque ferma la preclusione all’attivazione del rimedio processuale quale strumento per dedurre, in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, le censure riferite alla fase di ammissione.

La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Terza, n. 5182 del 10 novembre 2017 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

Rimessa all’Adunanza Plenaria la questione relativa all’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale in presenza di più di due concorrenti le cui offerte non sono censurate

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In materia di esame del ricorso principale e incidentale proposti all’interno del medesimo giudizio di impugnazione degli atti di una procedura di affidamento di appalto pubblico, la Sezione Quinta del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria il seguente quesito:
«Se in un giudizio di impugnazione degli atti di procedura di gara ad evidenza pubblica il giudice sia tenuto ad esaminare congiuntamente il ricorso principale e il ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicatario, anche se alla procedura abbiano preso parte altri concorrenti le cui offerte non sono state oggetto di impugnazione e verifichi che i vizi delle offerte prospettati come motivi di ricorso siano propri delle sole offerte contestate».

L’ordinanza della Quinta Sezione del Consiglio di Stato n. 5103 del 6 novembre 2017 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

ricorso incidentale proposto dal Comune resistente

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Il TAR Milano ritiene inammissibile il ricorso incidentale con il quale il Comune resistente ha contestato la legittimità della realizzazione del fabbricato del ricorrente in quanto l’edificazione non sarebbe “né fattibile né assentibile”, formulando a tal fine istanza istruttoria perché sia disposta una consulenza tecnica, ai fini di una pronuncia di accertamento del giudice.
Secondo il TAR, se è pacifica la possibilità che l’amministrazione resistente gravi in via incidentale atti di diverse amministrazioni, laddove il loro annullamento possa determinare effetti paralizzanti del ricorso principale o limitare gli effetti dell’eventuale accoglimento, più problematica è l’ipotesi in cui l’amministrazione resistente impugni in via incidentale atti propri; la circostanza che l’amministrazione disponga di un potere-dovere di autotutela è stata considerata in genere risolutiva nel senso di escludere detta possibilità.
Sulla base di tali premesse, il TAR ritiene inammissibile la domanda formulata in tal senso dal Comune in via incidentale, potendo l’Amministrazione comunale esercitare, se ne sussistono i presupposti, i propri ordinari poteri di governo del territorio, non ravvisandosi giustificazione alcuna della richiesta al giudice di sostituirsi nell’esercizio di tali poteri.

La sentenza del TAR Lombardia, Milano, Sezione Terza, n. 1768 del 24 agosto 2017 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.