In caso di spontanea esecuzione dell'ordine di demolizione il ricorso va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. Infatti, la rimozione delle opere invera una situazione in fatto e in diritto del tutto nuova rispetto a quella esistente al tempo della proposizione dell’impugnazione, tale da escludere che la sentenza di merito possa conservare una qualsiasi utilità residua.

Il diritto al ricorso nel processo amministrativo sorge in conseguenza della lesione attuale di un interesse sostanziale e tende a un provvedimento del giudice idoneo, se favorevole, a rimuovere quella lesione. Le condizioni soggettive per agire in giudizio sono la legittimazione processuale, cosiddetta legittimazione ad agire, e l'interesse a ricorrere; nel giudizio impugnatorio, la legittimazione ad agire spetta al soggetto che afferma di essere titolare della situazione giuridica sostanziale di cui lamenta l'ingiusta lesione per effetto del provvedimento amministrativo, posizione speciale e qualificata, che lo distingue dal quisque de populo rispetto all'esercizio del potere amministrativo, mentre l'interesse al ricorso consiste nel vantaggio pratico e concreto che può derivare al ricorrente dall'accoglimento dell'impugnativa. L'interesse al ricorso, quale species dell'interesse ad agire ex art. 100 c.p.c., deve avere le caratteristiche della concretezza e dell'attualità e deve consistere in una utilità pratica, diretta e immediata, che l'interessato può ottenere con il provvedimento richiesto al giudice. Dunque, il provvedimento giudiziale a cui si aspira mediante la proposizione del ricorso amministrativo deve essere idoneo ad assicurare, direttamente ed immediatamente, l'utilità che la parte ricorrente assume esserle sottratta o negata o disconosciuta, non essendo a tal fine sufficiente il mero riferimento alla generica pretesa al rispetto di norme, svincolate dalla prospettazione di vizi dell'atto che incidono sulla sfera giuridica del ricorrente.

L’operatore economico terzo classificatosi risulta portatore di un interesse attuale e concreto, idoneo a connotare l'impugnazione in termini di ammissibilità, qualora lo stesso proponga censure dirette all'esclusione (e/o alla postposizione) nella graduatoria di tutti i concorrenti che la precedono; deve, pertanto riconoscersi sussistente l'interesse a ricorrere del terzo graduato tutte le volte in cui egli potrebbe avvantaggiarsi dello “scorrimento” della graduatoria conseguente all'accoglimento del ricorso. Ne consegue che il ricorso avverso il provvedimento d'aggiudicazione non solo è inammissibile in radice se non contiene doglianze dirette nei confronti di tutti gli operatori collocati in graduatoria in posizione migliore del ricorrente, ma neppure può trovare accoglimento nel caso di rigetto di tutte le censure avverso uno di tali controinteressati, la cui posizione poziore si consoliderebbe pregiudicando di per sé la possibilità del ricorrente di ottenere il bene della vita perseguito.

La Corte di Giustizia dell’Unione europea si è più volte pronunciata sull’interpretazione del diritto eurounitario e sul significato da attribuire all’espressione secondo cui gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso “a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto” in relazione alla posizione di un concorrente ad una gara di appalto che, contestando la propria esclusione, proponga censure miranti ad ottenere la ripetizione della gara e, di conseguenza, il travolgimento dell’aggiudicazione al concorrente. Tale interesse strumentale è tuttavia riconosciuto come rilevante dalla Corte di Giustizia “se del caso”. Quella richiesta dalla Corte di Giustizia – che rinvia alle circostanze “del caso” – non è quindi una valutazione di sussistenza in astratto di un ipotetico interesse strumentale alla ripetizione della gara, valutato ex ante, che sarebbe altrimenti sempre sussistente, bensì una valutazione concreta, in relazione alle circostanze connotanti la fattispecie.

In occasione di un ricorso contro un permesso di costruire, il TAR Brescia ricorda che, nell'ambito amministrativo, sussiste la distinzione e l'autonomia tra legittimazione e interesse al ricorso quali condizioni dell'azione, essendo necessario in via di principio che ricorrano entrambi, non potendo affermarsi che il criterio della "vicinitas", quale elemento di differenziazione, valga da solo e automaticamente a soddisfare anche l'interesse al ricorso. In particolare, nei casi di impugnazione di un titolo edilizio, è necessario che il giudice accerti, anche d'ufficio, la sussistenza di entrambe le condizioni dell'azione e non può mai affermarsi che il criterio della c.d. vicinitas, quale elemento di individuazione della legittimazione, valga, di per sé solo e in automatico, a dimostrare la sussistenza dell'interesse personale, diretto e concreto al ricorso, che va inteso come sussistente quando vi sia uno specifico pregiudizio derivante dall'atto impugnato, aggiungendosi che il ricorrente deve fornire la prova concreta del pregiudizio sofferto.

Il TAR Brescia ha considerato ammissibile un ricorso proposto da alcuni consiglieri comunali avente ad oggetto una delibera di consiglio relativa a un piano attuativo. Infatti, la legittimazione ad agire dei consiglieri di minoranza ha carattere eccezionale e va ricondotta a quelle ipotesi in cui costoro, agendo in giudizio, lamentano la lesione di quelle che sono le prerogative riconducibili al loro munus. In particolare, essi possono impugnare gli atti ritenuti pregiudizievoli, quando ravvisino e censurino: a) le erronee modalità di convocazione dell'organo consiliare; b) la violazione dell'ordine del giorno; c) l'inosservanza del termine di deposito della documentazione necessaria per poter liberamente e consapevolmente deliberare; d) la preclusione, in tutto o in parte, dell'esercizio delle funzioni relative all'incarico rivestito. Nel caso specifico, i ricorrenti avevano dedotto di aver subito un vulnus alla propria funzione “per non essere stati informati adeguatamente della documentazione attinente all’ordine del giorno”. Censura che, in astratto, prospetta correttamente una diretta compromissione delle prerogative consiliari, che per poter essere esercitate effettivamente, e non solo formalmente, presuppongono la parità delle informazioni rispetto alla giunta. Di qui la legittimazione a reagire contro l’ente di appartenenza allo scopo di ottenere, attraverso l’invocato annullamento, la riedizione del potere in relazione allo specifico affare.

Il TAR Brescia ha riconosciuto la legittimazione ad impugnare la lex specialis di gara in capo ad un soggetto, non partecipante a tale gara, in quanto nella fattispecie – nella quale si contestava il mancato svolgimento di una procedura a evidenza pubblica in relazione ad un determinato servizio e la strutturazione stessa dell’appalto tale da rendere la partecipazione estremamente difficoltosa o impossibile – rientra tra le deroghe individuate dalla giurisprudenza alla regola generale secondo la quale, in materia di procedure a evidenza pubblica, la legittimazione ad impugnare gli atti di gara viene riconosciuta solamente ai soggetti che vi hanno partecipato.

Il TAR Milano, esaminando una censura con la quale un soggetto non sono operatore del settore dei lavori pubblici deduce la violazione del codice dei contratti pubblici in riferimento alla realizzazione delle opere di urbanizzazione non direttamente funzionali ad un piano attuativo, ritiene la doglianza inammissibile per carenza di legittimazione, in quanto l’asserita violazione della normativa in materia di evidenza pubblica, per omesso svolgimento della procedura di gara per individuare gli esecutori delle opere di urbanizzazione, non può essere fatta valere da soggetti che non sono operatori del settore e che, soli, possono essere lesi nella loro posizione giuridica, scaturendo nei confronti degli altri consociati un pregiudizio di mero fatto.

Il TAR Milano, in ordine all’interesse ad agire, osserva che, seppure in materia ambientale un orientamento interpretativo sostiene che la vicinitas sia sufficiente a comprovare tanto la legittimazione, quanto l’interesse ad agire, senza che sia necessario per il ricorrente allegare e provare l’esistenza di uno specifico pregiudizio, nondimeno il Tribunale ritiene coerente la differente impostazione che conserva la distinzione e l’autonomia tra le due diverse condizioni dell’azione; la vicinitas, pur valorizzabile ai fini della legittimazione, non dimostra di per sé l’interesse ad agire, che postula almeno l’allegazione dello specifico pregiudizio che al ricorrente deriva dal provvedimento impugnato; lo stabile collegamento opera come criterio di legittimazione a “maglie allargate”, ma la natura soggettiva del processo amministrativo impone di selezionare gli interessi giuridicamente rilevanti, onde evitare che, in assenza della previsione legislativa di un’azione popolare, nel giudizio trovino tutela posizioni di mero fatto, sganciate dal conseguimento da parte del ricorrente di una concreta utilità in connessione con un determinato bene della vita; nel caso in esame (impugnazione di una modifica sostanziale di AIA per attività di ricezione, stoccaggio, smaltimento e recupero di rifiuti), nonostante la vicinitas, resta ferma la necessità di verificare il pregiudizio in astratto derivante dall’atto impugnato, pregiudizio la cui allegazione compete alla parte ricorrente e può comunque ricavarsi dall’insieme delle allegazioni racchiuse nel ricorso; va verificato che la situazione giuridica soggettiva affermata possa aver subito una lesione, ma non anche che abbia subito una lesione, poiché questo secondo accertamento attiene al merito della lite.

Il TAR Milano, esaminando un ricorso avverso uno strumento urbanistico, prende atto che la difesa dei ricorrenti – pur riconoscendo la sopravvenuta carenza di interesse allo scrutinio della domanda di annullamento, essendo intervenuta la sostituzione della variante impugnata con un successivo atto pianificatorio, non impugnato – ha manifestato la permanenza di un interesse ai fini risarcitori, secondo quanto previsto dall’art. 34, comma 3, c.p.a., che è stato tempestivamente dichiarato nel rispetto dei termini di cui all’art. 73 c.p.a. Ciò, precisa il TAR, impone di esaminare le censure contenute nel ricorso, sebbene soltanto ai fini della verifica della ipotizzata illegittimità degli atti impugnati, senza tuttavia che tale scrutinio possa determinare l’annullamento degli stessi, poiché, in coerenza con le conclusioni raggiunte dalla sentenza della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 2022, per ottenere l’accertamento preventivo si palesa sufficiente una semplice dichiarazione, da rendersi nelle forme e nei termini previsti dall’art. 73 c.p.a., a garanzia del contraddittorio nei confronti delle altre parti, con la quale a modifica della domanda di annullamento originariamente proposta il ricorrente manifesta il proprio interesse affinché sia comunque accertata l’illegittimità dell’atto impugnato.

Il TAR Brescia ha accolto una eccezione di inammissibilità di un ricorso per motivi aggiunti proposto da un operatore economico che, escluso dalla gara (revoca della aggiudicazione), aveva poi impugnato la successiva aggiudicazione al secondo classificato. Infatti, essendo stato respinto il ricorso principale, ed essendo rimasta ferma dunque la revoca dell’aggiudicazione, l’operatore non è legittimato a impugnare gli ulteriori atti della gara stessa, non potendo più risultare aggiudicatario, né è portatore di un interesse attuale alla rinnovazione della gara, poiché in caso di annullamento anche della successiva aggiudicazione al secondo classificato, residuerebbe la possibilità di aggiudicare la gara al terzo partecipante. Ciò sulla scorta di una specifica disposizione della lex specialis e del principio secondo cui l'interesse strumentale alla caducazione dell'intera gara e alla sua riedizione assume consistenza solo a condizione che sussistano in concreto ragionevoli possibilità di ottenere l'utilità richiesta.

Precisa il TAR Milano che l’interesse ad agire che sorregge il gravame si caratterizza per la contestuale ricorrenza dei requisiti della lesione diretta e attuale derivante dal provvedimento impugnato (artt. 100 c.p.c. e 39 c.p.a). La lesione è diretta se la lesione alla posizione giuridica soggettiva del ricorrente deriva direttamente dal provvedimento impugnato e non già da un atto diverso dotato di autonomia lesiva e non legato a quello impugnato da un nesso di presupposizione necessaria (poiché altrimenti l’annullamento del primo comporterebbe la caducazione automatica del secondo). Non è detto che la lesione diretta alla posizione giuridica soggettiva sia anche contestualmente attuale. La categoria dell’attualità della lesione è ben diversa da quella della lesione diretta, le due espressioni (diretta e attuale) non sono un’endiadi. Spesso i due eventi si realizzano contestualmente con l’adozione dell’atto o del provvedimento amministrativo, sovente però ciò non accade poiché nel momento in cui si verifica la lesione diretta la stessa non è ancora attuale. La lesione è attuale se la lesione inferta dall’atto è in essere nel momento in cui si propone ricorso ossia laddove gli effetti che reca l’atto impugnato incidono, pregiudicandola, sulla posizione giuridica soggettiva del ricorrente, di modo che la lesione subita possa essere eliminata soltanto tramite l’intermediazione del provvedimento giurisdizionale richiesto al giudice. A volte la lesione non è attuale e ciò avviene ad esempio in presenza di un provvedimento condizionato ossia di un provvedimento la cui portata lesiva è in potenza in quanto il contenuto dell’atto non è ancora concretamente definito dipendendo da una circostanza sopravvenuta (sospensiva o risolutiva) futura e incerta. In questo caso, la lesione inferta dall’atto diventa attuale unicamente al verificarsi della circostanza assunta dall’amministrazione come condizione nel provvedimento che, una volta verificatosi, consente a quest’ultimo di esplicare hic et nunc la propria carica lesiva rimasta prima di allora in potenza.

Il TAR Milano rammenta che, ai fini della sussistenza delle condizioni dell'azione avverso provvedimenti lesivi dal punto di vista ambientale, il criterio della vicinitas - ovvero il fatto che i ricorrenti vivano abitualmente in prossimità del sito prescelto per la realizzazione dell'intervento o abbiano uno stabile e significativo collegamento con esso, tenuto conto della portata delle possibili esternalità negative - (criterio che non può più considerarsi dirimente ai fini della legittimazione ad agire nella materia dell’edilizia) rappresenta invece, sul piano della tutela dell’ambiente a fronte di atti che lo possano in via ipotetica compromettere, un elemento di per sé qualificante, fermo restando che pretendere la dimostrazione di un sicuro pregiudizio all'ambiente o alla salute, ai fini della legittimazione e dell'interesse a ricorrere, potrebbe costituire una probatio diabolica, tale da incidere sul diritto costituzionale di tutela in giudizio delle posizioni giuridiche soggettive.

Il TAR Milano precisa che l'accesso ai documenti va considerato non solo ed esclusivamente come un istituto capace di permettere la conoscenza dei documenti amministrativi in via strumentale alla partecipazione procedimentale o alla difesa in giudizio, ma anche come idoneo ad ottenere la conoscenza di atti del procedimento amministrativo ogniqualvolta venga allegata la sussistenza di un interesse alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, la cui nozione è più ampia ed estesa rispetto a quella dell'interesse all'impugnazione, potendo avere ad oggetto atti idonei a dispiegare effetti diretti o indiretti nei confronti dell'istante indipendentemente dalla sussistenza o meno di una loro lesività.

Il TAR Milano, prende atto che l’atto impugnato (circolare regionale avente ad oggetto gli educatori socio-pedagogici in ambito sociosanitario) non ha portata innovativa o provvedimentale, limitandosi a riproporre il contenuto di una disposizione di legge, mentre i lamentati effetti pregiudizievoli in tal modo arrecati ai ricorrenti non sono da ricondurre causalmente alla circolare della Regione Lombardia, bensì alla legge statale, per il che ne consegue la carenza, in capo agli stessi, di un interesse attuale e concreto alla caducazione dell’informativa resa dagli uffici regionali. Ciò premesso, il TAR aggiunge che, in funzione di giudice a quo, non può rimettere alla Corte costituzionale la questione sollevata riguardo alla dedotta illegittimità delle disposizioni riportate nella circolare impugnata, difettando il requisito della rilevanza, in virtù del quale il Giudice delle leggi può essere investito solo di questioni afferenti a disposizioni che devono essere indefettibilmente applicate nel giudizio a quo; ciò che non accade nella fattispecie, stante la chiusura in rito della controversia.

In materia di accesso agli atti, il TAR Brescia ricorda anzitutto che la condizione dell'azione per ciò che attiene all'interesse al ricorso trova fondamento nell'art. 100 c.p.c., applicabile al processo amministrativo in virtù del rinvio esterno di cui all'art. 39 c.p.a., e si sostanzia nel vantaggio che il ricorrente può conseguire per effetto dell'accoglimento del ricorso in corrispondenza di una lesione diretta e attuale dell'interesse protetto (cfr. tra le tante: Cons. Stato, Sez. VII, 13 dicembre 2022, n. 10922; Sez. III, 30 maggio 2022, n. 4295).

Viene quindi precisato che il principio della vicinitas posto dalla ricorrente a sostegno della sua richiesta non è di per sé sufficiente a legittimare la richiesta di ostensione della documentazione afferente a titoli edilizi rilasciati a soggetti terzi.

Ciò in conformità alla giurisprudenza ormai consolidata in base alla quale la vicinitas non rappresenta un dato decisivo per fondare l'interesse ad impugnare, nel senso che di per sé non è sufficiente, dovendosi dimostrare che l'intervento contestato abbia capacità di propagarsi sino a incidere negativamente sul fondo del ricorrente (cfr. tra le tante: Cons. Stato, Ad. plen. n. 22/2021; Sez. IV, 17 giugno 2021, n. 4668).

Il TAR Brescia ricorda che la presentazione da parte del proprietario di una SCIA in sanatoria non rende l’impugnazione dell’ordinanza di demolizione improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse; infatti, in pendenza del procedimento di sanatoria, l’efficacia dell’ordinanza di demolizione resta sospesa, salvo riespandersi in caso di diniego di accertamento di conformità.

Il TAR Milano ricorda che, come chiarito dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza 9 dicembre 2021, n. 22), nei casi di impugnazione di un titolo autorizzatorio edilizio, riaffermata la distinzione e l’autonomia tra la legittimazione e l’interesse al ricorso quali condizioni dell’azione, è necessario che il giudice accerti, anche d’ufficio, la sussistenza di entrambi e non può affermarsi che il criterio della vicinitas, quale elemento di individuazione della legittimazione, valga da solo ed in automatico a dimostrare la sussistenza dell’interesse al ricorso, che va inteso come specifico pregiudizio derivante dall’atto impugnato (Nella fattispecie si trattava dell’apertura di una porta finestra in un muro nel quale era già presente un contorno adeguato; per il TAR non si comprende quali siano i danni che derivano alla ricorrente dalla suddetta modestissima modifica in quanto la ricorrente si limita ad affermare che condivide con il controinteressato l’appartenenza alla «Zona A1 – Nucleo Antico»; si tratta, per il TAR, di un collegamento molto labile e non sufficiente a ritenere che tutti i residenti nella zona siano lesi da qualsiasi attività edilizia svolta nell’area, senza una prova che tale modifica, di minima entità, sia idonea a comportare un danno immediato e diretto alla sfera giuridica della ricorrente).

Il TAR Milano osserva che, secondo un principio consolidato nella giurisprudenza amministrativa, in tema di disposizioni dirette a regolamentare l'uso del territorio negli aspetti urbanistici ed edilizi, contenute nel piano regolatore, nei piani attuativi o in altro strumento generale individuato dalla normativa regionale, vanno distinte:

a) le prescrizioni che, in via immediata, stabiliscono le potenzialità edificatorie della porzione di territorio interessata (nel cui ambito rientrano le norme di c.d. zonizzazione, la destinazione di aree a soddisfare gli standard urbanistici, la localizzazione di opere pubbliche o di interesse collettivo);

b) le altre regole che, più in dettaglio, disciplinano l'esercizio dell'attività edificatoria, generalmente contenute nelle norme tecniche di attuazione del piano o nel regolamento edilizio (disposizioni sul calcolo delle distanze e delle altezze, sull'osservanza di canoni estetici, sull'assolvimento di oneri procedimentali e documentali, regole tecniche sull'attività costruttiva, ecc.).

Per le disposizioni appartenenti alla prima categoria s'impone, in relazione all'immediato effetto conformativo dello ius aedificandi dei proprietari dei suoli interessati che ne deriva, ove se ne intenda contestare il contenuto, un onere di immediata impugnativa in osservanza del termine decadenziale a partire dalla pubblicazione dello strumento pianificatorio. Invece, le prescrizioni di dettaglio contenute nelle norme di natura regolamentare destinate a regolare la futura attività edilizia, che sono suscettibili di ripetuta applicazione ed esplicano effetto lesivo nel momento in cui è adottato l'atto applicativo, possono essere oggetto di censura in occasione della sua impugnazione.

Il TAR Milano ritiene infondata l’eccezione di invalidità della costituzione in giudizio del Comune resistente in quanto la stessa non è stata preceduta bensì seguita dalla deliberazione della Giunta Comunale di autorizzazione a resistere nel giudizio.

Il TAR osserva che, secondo le disposizioni dello statuto comunale, il Comune resistente sta in giudizio nella persona del Sindaco – che in effetti conferisce la procura alle liti ai difensori dell’Amministrazione – con autorizzazione rilasciata dalla Giunta Comunale con apposita deliberazione.

Tuttavia, secondo un pacifico indirizzo esegetico, l’autorizzazione a resistere di un ente pubblico non è requisito di validità ma soltanto di efficacia della costituzione in giudizio, sicché può intervenire anche in corso di causa, purché prima della spedizione a sentenza (così, fra le tante, Cassazione Civile, Sezione I, sentenza 8.3.2007, n. 5353).