L’art. 31 d.P.R. n. 380/01, comma 4-bis, prevede una sanzione amministrativa pecuniaria che punisce la mancata ottemperanza all'ordine di demolizione impartito dalla amministrazione comunale ai sensi dell'art. 31 del citato D.P.R. n. 380/2001. La sanzione colpisce l'illecito omissivo rappresentato dalla mancata demolizione delle opere abusivamente realizzate nel termine di novanta giorni dalla notifica della relativa ingiunzione. La sanzione pecuniaria applicata a chi trasgredisce all'ordine di demolire l'abuso edilizio ha una matrice non già di ripristino della legalità violata (come, invece, altre misure volte a reintegrare il territorio nella sua originaria conformazione), ma esclusivamente punitiva per chi si sia sottratto al comando giuridico. Il disvalore della condotta punita, pertanto, non consiste nella realizzazione abusiva dell'immobile, ma nell’omessa demolizione dello stesso. Lo scopo della sanzione è di creare un incentivo a ottemperare tempestivamente all’ordine di rimessione in pristino, e a evitare atteggiamenti ostruzionistici o dilatori.

In caso di spontanea esecuzione dell'ordine di demolizione il ricorso va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. Infatti, la rimozione delle opere invera una situazione in fatto e in diritto del tutto nuova rispetto a quella esistente al tempo della proposizione dell’impugnazione, tale da escludere che la sentenza di merito possa conservare una qualsiasi utilità residua.

È illegittimo l’ordine rivolto a un Fallimento che non ha mai avuto la disponibilità del compendio immobiliare in cui sono stati realizzati gli abusi edilizi e alla data di adozione dell’ordinanza impugnata aveva già reciso ogni rapporto con la detentrice dell’immobile, avendo altresì sciolto il contratto di leasing con la proprietaria del predetto bene; la demolizione di un abuso edilizio deve infatti essere ingiunta all’attuale proprietario dell’immobile, che risponde non a titolo di responsabilità effettiva, bensì per il suo rapporto materiale con il manufatto, essendo la sanzione ripristinatoria finalizzata a rimuovere una situazione di fatto obiettivamente antigiuridica, nonché a restaurare l’ordine urbanistico violato. Tale conclusione trova conferma, a contrario, nel diverso regime applicabile allorquando tra la commissione dell’abuso e l’irrogazione delle misure sanzionatorie e repressive il proprietario dell’immobile abusivo è stato dichiarato fallito, poiché l’ordine di demolizione può essere legittimamente rivolto anche alla curatela fallimentare che è nelle condizioni di eseguirla, in quanto, anche se non ha realizzato l’abuso, è tuttavia la detentrice dell’immobile, di cui ha la materiale disponibilità, ed è nelle condizioni di poter restaurare il corretto assetto urbanistico del territorio.

L'amministrazione può decidere sull'applicabilità o meno della sanzione pecuniaria anche nella fase esecutiva dell'ordine di demolizione, con la conseguenza che l'omessa valutazione della possibile applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva non può costituire un vizio dell'ordine di demolizione, ma solo della successiva fase riguardante il progetto della demolizione.

Il TAR Milano precisa che la mancata ottemperanza all’ordine di demolizione entro il termine da esso fissato comporta la perduranza di una situazione contra ius e costituisce un illecito amministrativo omissivo propter rem, distinto dal precedente ‘primo’ illecito – avente anche rilevanza penale - commesso con la realizzazione delle opere abusive; la mancata ottemperanza – anche da parte del nudo proprietario - alla ordinanza di demolizione entro il termine previsto dall’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, impone l’emanazione dell’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, tranne il caso in cui sia stata formulata l’istanza prevista dall’art. 36 del medesimo d.P.R. o sia stata dedotta e comprovata la non imputabilità dell’inottemperanza. L’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, emesso ai sensi dell’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, ha natura dichiarativa e comporta – in base alle regole dell’obbligo propter rem - l’acquisto ipso iure del bene identificato nell’ordinanza di demolizione alla scadenza del termine di 90 giorni fissato con l’ordinanza di demolizione. Qualora per la prima volta sia con esso identificata l’area ulteriore acquisita, in aggiunta al manufatto abusivo, l’ordinanza ha natura parzialmente costitutiva in relazione solo a quest’ultima (comportando una fattispecie a formazione progressiva). 

Il TAR Brescia aderisce alla recente giurisprudenza amministrativa, anche dello stesso Tribunale, secondo la quale la presentazione dell’istanza di sanatoria non comporta l’inefficacia del provvedimento sanzionatorio pregresso, ma la mera sospensione dei suoi effetti, sicché, respinta la sanatoria, la demolizione temporaneamente inefficace in pendenza del procedimento di sanatoria, riprende vigore.

Il TAR Milano ricorda che l’ordinanza di demolizione è un atto vincolato, che non necessita di specifica motivazione né di comunicazione di avvio del procedimento. L'ordine di demolizione conseguente all'accertamento della natura abusiva delle opere edilizie realizzate, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è, notoriamente, un atto dovuto; l'ordinanza va emanata senza indugio e in quanto tale non deve essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di una misura sanzionatoria per l'accertamento dell'inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato, che si ricollega ad un preciso presupposto di fatto cioè l'abuso di cui peraltro l'interessato non può non essere a conoscenza, rientrando direttamente nella sua sfera di controllo. In sostanza il carattere vincolato dei provvedimenti sanzionatori in materia di abusi edilizi rende superflua la comunicazione di avvio del procedimento, dal momento che, salvo ipotesi del tutto residuali, non è possibile alcun utile apporto partecipativo dell'interessato.

Il TAR Milano precisa che l'acquisizione al patrimonio dell'Amministrazione in caso di inottemperanza all'ordine di demolizione, quale prevista dall'art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, è sanzione di natura reale, volta ad assicurare il ripristino dello stato legittimo dei beni e dei luoghi; la stessa, pertanto, trova applicazione anche nei confronti del proprietario dei beni, a prescindere dalla sua diretta responsabilità nella realizzazione degli abusi. Proprio in quest’ottica deve leggersi quell’orientamento giurisprudenziale secondo il quale l’acquisizione gratuita del bene e dell’area di sedime può lasciare indenne il proprietario estraneo all’esecuzione delle opere abusive solo quando questi, nel rispetto dei doveri di diligente amministrazione, correttezza e vigilanza nella gestione dei beni immobiliari di cui è titolare, si sia adoperato con i mezzi previsti dall’ordinamento per impedire la realizzazione degli abusi edilizi o per agevolarne la rimozione.

Il TAR Milano ribadisce che l’eventuale assenza di responsabilità dell’attuale proprietario nella realizzazione delle opere non dimostra alcunché in ordine alla attuale indisponibilità del bene e alla materiale impossibilità di provvedere alla rimozione delle opere; peraltro, l’assenza di responsabilità rileverebbe non nell’attuale fase (di opposizione all’ordinanza di demolizione, correttamente rivolta nei confronti dell’attuale proprietario dell’area), bensì nell’eventuale fase successiva di accertamento dell’inottemperanza e acquisizione dell’area al patrimonio comunale.

Il TAR Milano osserva che la c.d. sanatoria di cui all’art. 36 del TUE esclude la possibilità per l’autore dell’abuso di eseguire ulteriori opere per conformare l’abuso alla legge; di conseguenza, se l’autore di un abuso accertato non può eseguire opere successive per conformare lo stesso alla legge, parimenti il provvedimento demolitorio non può imporre l’esecuzione di nuovi e gravosi interventi edilizi, ma solo la rimozione dell’esistente.

Il TAR Milano ricorda che, secondo la giurisprudenza, in materia di abusi edilizi commessi da persona diversa dal proprietario, perché quest'ultimo possa andare esente dalla misura consistente nell'acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'area di sedime sulla quale insiste il bene, occorre che risulti, in modo inequivocabile, la sua completa estraneità al compimento dell'opera abusiva o che, essendone lo stesso venuto a conoscenza, si sia poi adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall'ordinamento; sebbene l'ordine di demolizione debba sempre essere rivolto anche nei confronti del proprietario, questi non può subire la perdita di proprietà dell'area di sedime quando dimostri: a) di non essere l'autore dell'abuso e di non aver compartecipato alla sua realizzazione; b) di essersi seriamente attivato nei confronti dell'autore che abbia la disponibilità del bene, mediante diffide o altre iniziative di carattere ultimativo, per costringerlo ad eseguire la demolizione.

Secondo il TAR Milano la parziale ottemperanza all’ordine di demolizione equivale a completa inottemperanza, e ciò in quanto la lesione dell’assetto del territorio permane fino alla riduzione in pristino stato con conseguente piena applicazione delle corrispondenti sanzioni.

Il TAR Brescia ricorda che la demolizione di opere mai assistite da titolo edilizio ha natura vincolata, non richiede la dimostrazione di un interesse pubblico attuale, e non diventa inammissibile per il tempo trascorso dalla realizzazione dell'abuso o in conseguenza del trasferimento della proprietà del bene (nella fattispecie, secondo il TAR Brescia, la circostanza che la risposta del Comune sia arrivata ben 17 anni dopo la presentazione dell’istanza di condono non permetteva comunque di radicare alcun affidamento tutelabile, né per quanto riguarda l’estensione delle categorie della sanatoria, né relativamente alla persistenza del potere di intimare la rimessione in pristino).

Il TAR Brescia ricorda che, in forza dell'art. 31, comma 2, d.P.R. n. 380/2001, l'ordine di demolizione ha come destinatari sia il proprietario dell'immobile dove sono state realizzate le opere abusive, sia l'autore dell'abuso. L'equiparazione del proprietario all'autore dell'abuso rivela che la misura ripristinatoria ha carattere oggettivo, essendo diretta a reintegrare immediatamente l'ordine urbanistico. Il proprietario non può, quindi, liberarsi dall'obbligo di rimessione in pristino eccependo l'estraneità all'abuso, o la buona fede circa il comportamento degli esecutori materiali dei lavori; tali elementi diventano, infatti, rilevanti solo quando è necessario valutare in che modo l'ordine di demolizione possa essere ottemperato. È nella fase dell'ottemperanza, dunque, che il proprietario può distinguere la sua posizione da quella dell'autore dell'abuso, evitando la responsabilità solidale con quest'ultimo e la perdita dell'immobile (T.A.R. Brescia, sez. II, 15/07/2022, n.702; T.A.R. Napoli, sez. VIII, 07/01/2022, n.110; Consiglio Stato, Sez. II, 28.09.2020, n. 5700).

Invero, nell'ambito delle costruzioni abusive, il proprietario incolpevole, non è automaticamente esposto alla sanzione della perdita della proprietà dell'immobile o alla sanzione pecuniaria; le altre misure, ad esclusione del ripristino che ha carattere oggettivo, hanno natura punitiva e afflittiva, e non possono essere applicate senza una verifica della responsabilità personale (cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, 17 gennaio 2022 n. 43).

Svolte queste premesse, il TAR Brescia precisa che, essendo distinti il termine di ottemperanza stabilito nell'ordine di demolizione, che riguarda il soggetto nel possesso degli immobili, e i termini entro cui il proprietario deve rispettivamente avviare e concludere le iniziative legali finalizzate al recupero della disponibilità dei beni, per il proprietario che si affermi incolpevole dell’abuso l’amministrazione ha il potere di valutare se quest’ultimo stia facendo tutto quello che è nelle sue possibilità per recuperare gli immobili e ripristinare una situazione conforme alla disciplina urbanistica.

Viene inoltre ribadito il principio secondo cui, ove l’abuso sia commesso soggetto diverso dal proprietario, perché quest'ultimo possa andare esente dalla misura consistente nell'acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'area di sedime sulla quale insiste il bene, occorre che risulti, in modo inequivocabile, la sua completa estraneità al compimento dell'opera abusiva o che, essendone lo stesso venuto a conoscenza, si sia poi adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall'ordinamento (Consiglio Stato sez. VI, 26/02/2021, n. 1648).

Il TAR Brescia ricorda che la presentazione da parte del proprietario di una SCIA in sanatoria non rende l’impugnazione dell’ordinanza di demolizione improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse; infatti, in pendenza del procedimento di sanatoria, l’efficacia dell’ordinanza di demolizione resta sospesa, salvo riespandersi in caso di diniego di accertamento di conformità.

Il TAR Milano ricorda che, per consolidata giurisprudenza, colui che non ha tempestivamente impugnato il rigetto dell’istanza di sanatoria dell'opera abusivamente realizzata decade dalla possibilità di rimettere in discussione le ragioni del diniego in sede di impugnazione dell'ordine di demolizione, che in esso rinviene il suo presupposto (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 maggio 2021, n. 3565).

Il TAR Milano ricorda che l'ingiunzione che impone un obbligo di facere inesigibile, in quanto rivolto alla demolizione di un immobile che è sottratto alla disponibilità del destinatario del comando, difetta di una condizione costituiva dell'ordine e cioè, l'imposizione di un dovere eseguibile.

Aggiunge quindi il TAR che, con riferimento all’ordine di demolizione in materia edilizia, ai fini della legittimazione passiva del soggetto destinatario di un ordine di demolizione, l'art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, nell'individuare i soggetti colpiti dalle misure repressive nel proprietario e nel responsabile dell'abuso, considera evidentemente quale soggetto passivo della demolizione il soggetto che ha il potere di rimuovere concretamente l'abuso, potere che compete indubbiamente al proprietario, anche se non responsabile in via diretta, in quanto il presupposto per l'adozione di un'ordinanza di ripristino non coincide con l'accertamento di responsabilità storiche nella commissione dell'illecito, ma è correlato all'esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella codificata nella normativa urbanistico-edilizia, e all'individuazione di un soggetto il quale abbia la titolarità a eseguire l'ordine ripristinatorio, ossia il proprietario, in virtù del suo diritto dominicale; del resto, l'ordinanza di demolizione costituisce una misura di carattere reale volta a reprimere un illecito di natura permanente e da tale natura consegue che la sanzione demolitoria può essere legittimamente irrogata nei confronti di colui che ha la effettiva disponibilità del bene.

Il TAR Brescia osserva che in forza della disposizione dell’art. 31 del DPR n. 380 del 2001:

- l'ordine di demolizione di un intervento edilizio abusivo deve essere indirizzato, cumulativamente e solidalmente, sia al proprietario che al responsabile dell'abuso, sicché il proprietario è passivamente legittimato rispetto al provvedimento di demolizione ed è tenuto alla sua esecuzione indipendentemente dall'aver materialmente concorso alla perpetrazione dell'illecito, e indipendentemente anche dalla circostanza di avere o meno la materiale disponibilità del bene al momento dell’irrogazione dell’ordine ripristinatorio;

- l’eventuale estraneità del proprietario alla realizzazione degli interventi abusivi commessi sul bene da un soggetto che ne abbia la piena ed esclusiva disponibilità non implica, pertanto, l'illegittimità dell'ordinanza di demolizione o di riduzione in pristino dello stato dei luoghi, emessa nei suoi confronti, ma solo l'eventuale inidoneità del provvedimento repressivo a costituire titolo per l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'area di sedime sulla quale insiste il bene;

- a tal fine, peraltro, il proprietario è tenuto a dimostrare la sua completa estraneità al compimento dell'opera abusiva o che, essendone venuto a conoscenza, si sia poi adoperato per impedire gli abusi o abbia assunto iniziative volte a ripristinare lo stato dei luoghi in ossequio a quanto stabilito dall'autorità amministrativa;

- in tale prospettiva, non è peraltro sufficiente dimostrare di aver concesso in locazione l'immobile, posto che “il locatore è pur sempre tenuto a esercitare nei confronti del conduttore i poteri-doveri di controllo, cura e vigilanza che la legge gli riconosce, ma occorre la prova di un comportamento attivo consistente nella intimazione di diffide o nell'assunzione di iniziative volte, se del caso, alla risoluzione contrattuale” (in tal senso, da ultimo, cfr. T.A.R. Firenze, sez. III, 29/03/2022 , n. 418); né è di rilievo il subentro nella proprietà successivamente alla commissione degli abusi accertati.

La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Il TAR Milano aderisce alla più recente giurisprudenza secondo la quale «La presentazione di un’istanza di accertamento di conformità, quando è già stato instaurato un procedimento sanzionatorio, concretizzatosi nell’adozione di un’ingiunzione a demolire, ne comporta la perdita di efficacia solo temporaneamente, ossia per il tempo strettamente necessario alla definizione, anche solo tacita, della sanatoria. Di conseguenza, in caso di mancato accoglimento dell’istanza di accertamento di conformità, il provvedimento sanzionatorio riacquista efficacia senza la necessità, per l’Amministrazione, di riadottare l’atto demolitorio […]» (Consiglio di Stato, II, 6 maggio 2021 n. 3545).

La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.

Il TAR Milano osserva che, secondo la giurisprudenza maggioritaria, condivisa dal Collegio, rientra nel concetto di "modifica sostanziale della localizzazione dell'edificio sull'area di pertinenza", e quindi di variazione essenziale assoggettabile a sanzione demolitoria in virtù del combinato disposto degli artt. 31 e 32, comma 1, lett. c), del d.P.R. n. 380 del 2001, non solo lo spostamento del manufatto su un'area totalmente o pressoché totalmente diversa da quella originariamente prevista, ma anche ogni “significativa traslazione dell'edificio in relazione alla localizzazione contenuta nelle tavole progettuali”, in quanto capace di incidere sul rispetto delle prescrizioni normative in tema di distanze minime dalle strade o dai confini nonché sulla destinazione urbanistica dei suoli.

La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri.