Un problema interpretativo riguardante le disposizioni che impongono agli enti del servizio sanitario regionale di effettuare i propri approvvigionamenti attraverso le convenzioni stipulate dai soggetti aggregatori consiste nello stabilire se esse impediscano in maniera assoluta ai singoli enti del servizio sanitario nazionale di procedere autonomamente agli acquisti o se siano ammesse eccezioni. In base ad un orientamento giurisprudenziale, una prima eccezione sarebbe ammessa nel caso in cui il singolo ente dimostri che l’acquisto autonomo consente ad esso un risparmio di spesa. Ritiene invece il Collegio preferibile seguire un opposto orientamento giurisprudenziale, secondo cui l’obbligo di approvvigionamento attraverso l’utilizzo delle procedure di aggiudicazione centralizzate sussiste anche quando il singolo ente dimostri di essere in grado di ottenere condizioni più favorevoli rispetto a quelle emergenti dai contratti stipulati dai soggetti aggregatori. Questa conclusione, oltre che più aderente alla lettera della legge, appare anche più logica in quanto l’efficienza delle procedure di aggiudicazione aggregate deve essere misurata, non già a livello di singolo ente, ma a livello di sistema.

Ricorda il TAR Milano che «La giurisprudenza (Cons. St., Ad. Plen., 18.5.2018, n. 8; da ultimo TAR Trento, 29/09/2020 n. 166) ha chiarito che ai sensi dell’art. 41 comma 2, c.p.a., in caso di impugnazione di una gara di appalto svolta in forma aggregata da un soggetto per conto e nell’interesse anche di altri enti, il ricorso deve essere notificato esclusivamente alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato».

La decisione è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa, sezione decisioni e pareri

Il Consiglio di Stato chiarisce che in caso di impugnazione di una gara di appalto svolta in forma aggregata da un soggetto per conto e nell’interesse anche di altri enti:

- deve farsi applicazione dell'art. 41 c.p.a., comma 2, per cui il ricorso deve essere notificato esclusivamente alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato, per cui deve escludersi che l'atto introduttivo del giudizio debba essere notificato anche ad amministrazioni od enti che a diverso titolo abbiano avuto modo di partecipare al procedimento;

- invece la legittimazione passiva riguarda tutte le amministrazioni interessate al procedimento solo quando l'atto finale sia effettivamente imputabile a più amministrazioni, come accade per gli atti di concerto o come può verificarsi per gli accordi di programma;

- per converso, le partecipazioni al procedimento giuridicamente qualificate (come quelle concernenti il potere di iniziativa o di proposta, la partecipazione all'intesa che abbia preceduto l'adozione del provvedimento finale, ovvero gli atti preparatori) non sono idonee ad estendere la veste di parte necessaria a soggetti diversi dall'autorità emanante.

La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Terza, n. 6439 del 15 novembre 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato afferma che:

- se è vero che, normalmente, il ricorso incidentale escludente deve essere esaminato prima del ricorso principale, è altresì vero che una regola del genere non può valere per la (diversa) questione della corretta notificazione del ricorso principale; dalla soluzione di tale problema dipende, infatti, la corretta costituzione del rapporto giuridico processuale, ed è palese che, in mancanza di essa, non può nemmeno passarsi all'esame del ricorso incidentale, che, appunto, suppone la regolare instaurazione del giudizio

- ai sensi dell’art. 41 comma 2, c.p.a., in caso di impugnazione di una gara di appalto svolta in forma aggregata da un soggetto per conto e nell’interesse anche di altri enti, il ricorso deve essere notificato esclusivamente alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato.

La sentenza del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 8 del 18 maggio 2018 è consultabile sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa al seguente indirizzo.